--- סוף עמוד 26 ---
it’s the legal case or the actual, you know there is a settlement or essentially you are happy with the result whatever it is."
כלומר, לפנינו שוב עדות על פרקטיקה מקובלת של הפעלת לחץ, באמצעות יחסי ציבור, במהלך סכסוך עסקי-משפטי, כדי להביא לסיומו בתוצאה נוחה לצד ששכר את שירותיו של משרד יחסי הציבור.
דברים אלו של אספר עולים בקנה אחד עם הסברו של מר מורל באשר לתכליתה של תכנית המשחק בענייננו. כזכור, מורל העיד כי תכנית משחק אמורה להפעיל לחץ על היריב העסקי, על מנת שישוב לשולחן המשא ומתן כשיש לו נכונות גבוהה יותר להתפשר. גם עניין זה מאשש את מסקנתי, כי הייתה תכנית והייתה מטרה.
לסיכום, התרשמתי כי העדים מנסים להרחיק עצמם מתכנית המשחק, אולם גרסתם אינה מתיישבת עם לוחות הזמנים ועובדה היא שאין ולו מסמך אחד, מבין מאות המסמכים, שבו טרחו הנתבעים להביע את מורת רוחם מהתכנית. גם המכתב לבנק לאומי, לברדוגו, ובעקבותיהם הידיעות לתקשורת, מבהירים שכוונת הנתבעים לא הייתה להסתפק בקמפיין שיבהיר את עמדתם בעניין הסכסוך.
לא שוכנעתי מעדויות הנתבעים כי היה אינטרס "לגיטימי ומתבקש" של ענקית תקשורת בינלאומית כקאנווסט ביצירת מוניטין חיובי, כביכול, בארץ, ובמסירת ידיעות באשר לסכסוך המשפטי שבין הצדדים, שעה שזה מתנהל במסגרת הליך בוררות בניו-יורק.
הנתבעים גם לא הבהירו מדוע הסכסוך עם התובעים עלול היה לפגוע בשמה הטוב של משפחת אספר, בשים לב למעורבותה בפרויקטים פילנתרופיים בישראל.
מההודעות שהעבירה מורל תקשורת לתקשורת מצטיירת תמונה העולה בקנה אחד עם עדותו של מוטי מורל, היינו, כי הנתבעים אכן ביקשו להפעיל לחץ על עזור, על מנת שישוב לשולחן המשא ומתן ועל מנת שהעסקה לרכישת הג'רוזלם פוסט תושלם לשביעות רצונם של הנתבעים, ואם לא, לפגוע בו ובעסקיו.
ד. התנהלות הנתבעים לאחר מתן פסק הבורר
על הלך רוחם של הנתבעים בעת ההתקשרות עם מורל צור ניתן ללמוד גם מדרך התנהלותם של הנתבעים עם סיומם של הליכי הבוררות וקבלת פסק הבורר בעניינם. כאמור לעיל, הנתבעים הפסידו בהליך הבוררות. הם אמנם הוציאו הודעה לתקשורת בשפה האנגלית באמצעות סוכנות ידיעות אמריקאית (נ/8). אולם, בניגוד גמור לאופן התנהלותם עד לאותה נקודה, הנתבעים לא טרחו להעביר הודעה כאמור גם לתקשורת הישראלית, באמצעות מורל תקשורת, או באופן אחר.
מר מורל העיד לעניין זה (עמ' 16 ש' 9-12):
--- סוף עמוד 27 ---
"ש. תוצאות הבוררות בסופו של יום זה שקנווסט הפסידה בבוררות בחו"ל.
ת. שמעתי משהו למרות שכבר לא עבדתי איתם.
ש. האם ביצעתם פרסום שדיווח על זה לעיתונים בארץ.
ת. לא, כבר לא עבדתי איתם."
הנתבעים גם לא טרחו לפנות במכתב נוסף לבנק לאומי ולעדכנו כי לאור תוצאות פסק הבורר האמור במכתב הקודם איננו רלבנטי. התנהלות מעין זו מצביעה על כוונה לפגוע בעזור. לייפסיק נחקר בעניין זה, והשיב (עמ' 74 ש' 5- 21):ׁ
"Q. Now, at any time after you lost the arbitration in New York. Did you ask Moti Morel or any other person to make a press release going back on what you said to bank Leumi or to the public concerning Merkai tikshoret?
A. We issued a press release confirming that we had lost the arbitration and,
Q. But no letter to Galya Maor or to Bank Leumi or to Moti Morel to do that?
A. Moti Morel was I think no longer engaged. We concluded that because the news was across the wire and picked up by all agencies that that would have been sufficient in a certain sense."
כלומר, כאשר הנתבעים הפסידו די בידיעה לסוכנות ידיעות כללית בכדי להביא את הדבר לידיעת כולם, לרבות בנק לאומי. לעומת זאת, כאשר עדיין ניתן ללחוץ על מר עזור, פונים במכתב ישיר למנכ"לית בנק לאומי, ודואגים להפיץ את תוכנו באופן מיידי בתקשורת הישראלית.
גם אספר נחקר בעניין זה, כדלקמן (עמ' 113 ש' 10-20):
"Q. Did you write another letter to bank Leumi or did you, did you say anything to Moti Morel,
A. No.
Q. To, to try and soften it and to make another publication?
A. No, no, but I didn’t see it until a year or two later, as far as I was concerned it was all over and it was, the letter to bank Leumi would have lapsed essentially been irrelevant once the decision came out bank Leumi, we issued a press release, bank Leumi would have seen the decision was what it was."
ובהמשך (עמ' 113 ש' 22 עד עמ' 114 ש' 23):
Q. Why didn’t you bother at least to send another letter to bank Leumi? Because bank Leumi could have read about the arbitration in the newspaper... to make sure they know it's irrelevant anymore?
A. I would think they, think they would know automatically it was irrelevant we issued a press release, the same way we issued a press release when we wrote the letter…
Q. you specifically wrote bank Leumi and you didn’t think it was enough to use the press, stage one. Stage two when its over why now the press is enough and you don’t send another letter to Galya Maor saying regarding our letter dated so and so the arbitration was,
--- סוף עמוד 28 ---
ended, we lost and now you can, and all it’s not relevant anymore, something like that.
A. I mean I just, we just assumed they would know and he would, Mr. Azior would be as forthright as anybody making that point to the bank, I think we just, I think once we lost the arbitration we just stopped everything and went home."
ברגע שהפסידו, כדבריו של אספר, עזבו הכל והלכו הביתה. כלומר, כשלא ניתן היה עוד להפעיל לחץ בלתי לגיטימי על עזור, הופסק הקמפיין.
לאור כל האמור, אני דוחה את גרסת הנתבעים לפיה הם "דחו מכל וכל" את תכנית המשחק וקובעת כי תכנית המשחק היוותה את הבסיס לפעולות הנתבעים ובכלל זה הפרסומים נשוא התביעה. על משמעות קביעה זו, להלן.
4. על הלגיטימיות של תכנית המשחק, עילות התביעה ומה שביניהן – הפרק המשפטי
כפי שעלה מחומר הראיות לעיל, תכנית המשחק היוותה את הבסיס לפעולות הנתבעים ובכלל זה הפרסומים נשוא התביעה (על ניתוח הפרסומים בעילה של איסור פרסום לשון הרע להלן).
לשיטתם של הנתבעים, ככל שאין בפרסומים נשוא התובענה משום לשון הרע, הרי שאין כל פסול בתכנית המשחק, לכשעצמה, אשר הינה בבחינת פרקטיקה מקובלת בעולם העסקי. גם מוטי מורל אישר בעדותו כי "זה מה שנקרא נוהל מקובל בענף ובעסקים בכלל ועושים את זה הרבה." (ראו פרוטוקול מיום 22.12.11, עמ' 15 ש' 2).
ככל שאכן קיימת פרקטיקה כאמור של מסע יחסי ציבור שמטרתו להרוס אחר, הרי שמדובר בפרקטיקה בלתי לגיטימית בעליל.
אין כל לגיטימיות בפניה לנושים, לעובדים, לרשויות המס ואף לחברי כנסת כדי שיפעלו כנגד אדם אחר, כאשר המטרה העומדת ביסוד הפנייה אינה עניינית וכל מטרתה פגיעה באחר.
אין כל לגיטימיות בכך שגישת יתר לאמצעי התקשורת, המושגת באמצעות שירותי יחסי ציבור הנרכשים בממון רב, מנוצלת להשחרת שמו של אדם, שכל חטאו הוא בכך שלא ניאות להיכנע לדרישות ולתכתיבים שהפנה לו עמיתו במסגרת משא ומתן. יש בכך שימוש ציני ופסול בחופש העיתונות ובחופש הביטוי.
העיתונות היא הזירה הציבורית שבה מתאפשר שוק דעות יעיל. שוק שבו ידיעות תקשורתיות נקנות באמצעות ממון, מתוך מניעים זרים, הוא שוק דעות מסוכן, בעל פוטנציאל הרסני. הוא גם איננו שוק דעות חופשי ומשוכלל שבו התחרות בין הדעות והרעיונות השונים לבין עצמם היא שתוביל לחשיפת האמת. זהו שוק שבו לחזקים ולעשירים יתרון ברור על פני האחרים והם שמכתיבים את כותרת העיתון של מחר.
--- סוף עמוד 29 ---
יש לזכור, כי לעיתונות יש כוח רב. "בכוחה לרומם או להשפיל, להחשיך עולמו של אדם ולערער מעמדו של גוף" (ראו דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 43 (1998)). עם הכוח הרב של העיתונות צריכה לבוא אחריות וזהירות והדברים נכונים, בהכרח, גם ביחס למי שידו משגת לעשות בעיתונות כבתוך שלו, כבענייננו.
התובעים טוענים לעילת תביעה מכוח חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע") וכן לעילת תביעה נזיקית מכוח עוולת הרשלנות.
אנתח תחילה את העילה הנזיקית, ולאחריה את הפרסומים לאור חוק איסור לשון הרע.
5. תכנית המשחק - עוולת הרשלנות?
א. האם ניתן לעשות שימוש בעוולת הרשלנות כאשר הנזק הוא לשם הטוב של אדם או תאגיד
הנתבעים טענו, כאמור, כי כל פרקטיקה שאינה אסורה מכוח חוק איסור לשון הרע, מותרת. טענה זו מעוררת את השאלה מה היחס בין עוולת הרשלנות לעוולה של איסור פרסום לשון הרע בנוגע להגנה על השם הטוב. במאמר בנושא זה מנתחת תמר גדרון את האפשרויות. תמר גדרון, "לשון הרע – עוולת הרשלנות?" המשפט ד', 219 (1998). לדבריה יש להבחין בין מקרים בהם הפגיעה בשם הטוב אינה נובעת כלל ועיקר מפרסום, שאז וודאי שניתן לעשות שימוש בעוולת הרשלנות, וממקרים בהם יש חפיפה חלקית או מלאה בין יסודות העוולות. לדבריה, יש לאפשר שימוש בעוולת הרשלנות, כדי לפתח את הדין גם במקרים אלו (שם, בעמ' 237)
במקרה שלפניי החפיפה חלקית. תכנית המשחק כוללת מספר מרכיבים. חלקם אינם נוגעים לפרסום כלל ועיקר. כך למשל פניה לרשויות המס ופניה לחברי הכנסת שיפעלו נגד שידורי הספורט של חברת צ'רלסטון. במקרים אלו לא תטען חברת יחסי הציבור כי המטרה היא לפגוע באחר, אלא תסווה זאת באינטרסים לגיטימיים לכאורה, אולם הנזק ייגרם. לצד שיטות פעולה אלו כוללת תכנית המשחק גם פרסומים. את הפרסומים ניתן לבחון לאור חוק איסור לשון הרע. על כן במקרה זה אין צורך להכריע בשאלה הקשה יותר, האם ניתן לפנות לעוולת הרשלנות כאשר מדובר במקרה שנכנס לגדרי החוק. לאור האמור, לא אדון בשאלה זו, ואפנה לניתוח עוולת הרשלנות וחוק איסור לשון הרע, כל אחד בחלקים הרלוונטיים.
ב. עוולת הרשלנות ותחולתה
הנתבעים התקשרו עם מורל תקשורת בתכנית המשחק על מנת לפגוע בתובעים. אין מדובר בתחרות עסקית בה מתחרה מקדם את עסקיו שלו על חשבון מתחרהו. גם במקרים כאלו יש לקבוע גבולות וחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), אכן קבע מספר עוולות בהקשר זה. עניינו כאן בהרס לשם הרס, בלחץ על אדם כדי להכניעו. במקרה זה מדובר במו"מ עסקי, אך לפי עדות מורל, הדבר נעשה גם בהקשרים אחרים, של יריבות פוליטית למשל. אין מדובר בתחרות בין עסקי מרקעי תקשורת לבין עסקיה של קאנווסט. השתיים אינן מתחרות באותו שוק. מדובר, כפי שעולה מתכנית המשחק, במטרה לפגוע באלי עזור בעצמו
--- סוף עמוד 30 ---
ובחברות שונות בשליטתו כדי להביאו לעמדה מוחלשת במשא ומתן בסכסוך עסקי. לאור האמור, אין ענייננו בחוק עוולות מסחריות ובתחרות בלתי הוגנת. חוק עוולות מסחריות מניח תחרות עסקית העומדת בבסיס יחסים בין חברות, וקובע, במסגרת תחרות עסקית כזו, מספר פרקטיקות שאינן לגיטימיות.
בענייננו, כאמור, אין תחרות עסקית בין מרקעי תקשורת לקאנווסט. מדובר בקמפיין מכוון לנסות להרוס את עזור, רק בשל העובדה שהמשא ומתן בין מרקעי תקשורת שבבעלותו לבין קאנווסט לא הבשיל לכדי חוזה לרכישת קבוצת הפוסט. ככל שקיימת פרקטיקה כזו של פגיעה אישית לשם החלשת האחר, זוהי פרקטיקה שעל הדין לאסור אותה. מתכנית המשחק עולה, כי מדובר בתכנית כוללת, שפרסומים הם רק חלק קטן ממנה. מדובר בפעילות של לוביסטים בכנסת כדי לפגוע בעסקים אחרים של עזור בשידורי ספורט, בבדיקות מול רשויות המס ואף בפניה לבנק המלווה את הקבוצה בניסיון לפגוע בשמו של עזור ובאפשרותו לגייס אשראי.
כיוון שאין עוולה ספציפית האוסרת מסע יחסי ציבור מסוג זה, השאלה היא האם ניתן לאסור זאת מכוח עוולת הרשלנות.
ב. מעשים מכוונים כמקימים את עוולת הרשלנות
לכאורה, כאשר מדובר ברשלנות מדובר במעשה בלתי מכוון. אולם, הגישה הרווחת כיום היא כי עוולת הרשלנות עוסקת בסטייה מסטנדרט התנהגות, כאשר סטייה זו יכול שתהיה גם במעשה מכוון.
יש הטוענים, כי הגדרת הרשלנות כהפרת חובת זהירות אינה התפישה הטבעית של המונח רשלנות (ראו לעניין הגישות השונות ספרו של משה וקסמן, תביעות רשלנות בנזיקין, 420 (2003). עוד ראו גד טדסקי, "נזקי גוף ללא שימוש בכוח וה'רשלנות הזדונית'" הפרקליט כג', 170,180 (תשכ"ז-1967)). בבסיס גישה זו עומדת התפישה לפיה מעצם השימוש במונח רשלנות, צמצם החוק את תחולתה של העוולה למעשים או מחדלים בהם היסוד הנפשי הוא של התרשלות, חוסר תשומת לב. מנגד, קיימת גישה אחרת, לפיה כל התנהגות הנופלת מסטנדרט התנהגות מסוים תחשב רשלנית, גם אם מדובר במעשה שבוצע בזדון. לגישה זו, עוולת הרשלנות היא עוולת מסגרת. מרגע שמעשה סוטה מרמת ההתנהגות ראויה, אין זה משנה אם הסטייה נבעה מהתרשלות או בכוונה. עיקרה של עוולת הרשלנות, לגישה זו, היא בהתנהגות עצמה ולא במניעיה.
בית המשפט העליון אימץ את הגישה השנייה. בתחילה בעקיפין, בע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, פ"ד מא (3) 167, (1987), להלן: עניין מפעלי רכב אשדוד). באותו עניין, חסמו קציני ים ששבתו את הרציף לפריקת מכולות בנמל חיפה. האנייה של התובעים נאלצה לעגון בנמל חלופי, מה שגרם נזקים כלכליים ניכרים. השביתה וחסימת הרציף נעשו במכוון על ידי השובתים, אולם, בית המשפט החיל על המקרה את עוולת הרשלנות. בעמ' 196 ציין כב' השופט ש' לוין: