"ראוי היה להם לשובתים, עת החליטו שלא להעתיק את האניות מן הרציף, לשקול השפעת המעשה על המערערים ודומיהם. לא זו בלבד שהשובתים יכלו לצפות
--- סוף עמוד 31 ---
שייגרם נזק לצד שלישי עקב השבתת האניות, אלא הם חזו את הנזק והתכוונו שאותו צד שלישי יינזק...."
כך גם במקרה שלפניי, הנתבעים חזו את הנזק והתכוונו שעזור יינזק.
מאוחר יותר בע"א 2034/98 אמין נ' אמין, נג(5) 69 (1999, להלן: עניין אמין) נקבע הדבר במפורש. באותו מקרה דובר בתביעת פיצויים שהוגשה על ידי ילדים כנגד אביהם אשר גרם להם נזקים נפשיים חמורים כתוצאה מהפקרתו אותם. כב' השופט י' אנגלרד קבע (בעמ' 81 לפסק הדין):
"המחדלים של האב עולים כדי התנהגות בלתי סבירה, בלשון המעטה. העובדה כי האב חדל מלדאוג לילדים מתוך כוונה אינה גורעת מן האפשרות כי נתקיים יסוד ההתרשלות. כי ההתרשלות, במובנה הטכני, יכולה לכלול גם מעשים ומחדלים מכוונים, משום שהמבחן לקיום ההתרשלות הוא אי-הסבירות של ההתנהגות והצפיות של הנזק."
[הדגשה במקור]
עוד ראו: נילי כהן, "נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה" עיוני משפט יד, 173, 176, 177, 185 (תשמ"ט).
אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן, "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא 61 (1964) שהופיע שוב בספר דניאל–עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 881 (תשס"ח), ציינו (בעמ' 887 לספר דניאל):
"לרשלנות כעילת תביעה בנזיקין משמעות רחבה יותר ופירושה התנהגות הנופלת מסטנדרט מסויים שנקבע בדין. המיבחן הוא אובייקטיבי.... התנהגות שאינה תואמת את קנה המידה האוביקטיבי מהווה הרשלנות ואחת היא אם המניע להתנהגות זו הוא רצון מכוון, או אי אכפתיות או חוסר תשומת לב"
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
יצחק אנגלרד, "אחריות עובדי ציבור בנזיקין", בתוך: ספר דניאל–עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 901, 907 (תשס"ח), מציין כי רעיון זה של המחברים שנדחה בהתחלה, כמפורט, ע"י פרופ' טדסקי אומץ לבסוף ע"י בית המשפט העליון בפסקי הדין בעניין מפעלי רכב אשדוד ואמין.
יודגש כי בהצעת חוק דיני ממונות, תשע"א-2011 (להלן: הצעת חוק דיני ממונות או הקודקס האזרחי), מוצע כי רשלנות תכלול מעשה מכוון וכלשון ההצעה:
"461. רשלנות
(א) רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות הענין חובה שלא להתרשל.
(ב) התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין.[הדגשה שלי – מ' א' ג']
כלומר הפסיקה היום קובעת במפורש כי בעוולת הרשלנות ניתן לכלול מעשה זדוני, וכך גם מוצע לקבוע במפורש בקודקס החדש.
ג. שלילת פרקטיקה עסקית במסגרת עוולת הרשלנות
--- סוף עמוד 32 ---
הנתבעים טוענים כי מרגע שהמחוקק לא אסר מעשים מסוימים במישור הפלילי, אין לאסור פרקטיקה של יחסי ציבור בהקשרים עסקיים, במסגרת עוולת הרשלנות, ויש לאפשר את קיומה. לטענתם, גבולות מסוג זה הם עניין שבמדיניות שיש לקבוע בחקיקה. ככלל כך הם פני הדברים בעיקר בנושאים המוסדרים בחקיקה כגון, לענייננו, חוק איסור לשון הרע וחוק העוולות המסחריות. אולם, המקרה שלפנינו מהווה את אחד המקרים בהם על הפסיקה לפתח את עוולת הרשלנות ולאסור פרקטיקה של מסע יחסי ציבור בניסיון לפגוע באחר כדי להחלישו, בין בהקשר עסקי, בין בהקשרים אחרים.
אביחי דורפמן במאמר שיצא לאור השנה: "זהירות! חובה", משפטים מב 87 (תשע"ב-2012) (להלן: "דורפמן, זהירות חובה"), מנתח את עוולת הרשלנות והפסיקה בקשר אליה. בעמ' 104 מציין המחבר:
"התרשלות היא לא אך היגד תיאורי של המציאות, כי אם היגד נורמטיבי בדבר פסול התנהגותי מסוים אשר ככזה דורש תיקון, למשל הטלת חבות"
ומוסיף בעמ' 131:
"חובת הזהירות היוחסתית, כך אטען, היא נכס חשוב בהשתתפות המשפט בעיצוב שאלה בסיסית ביותר של החיים המשותפים שלנו כחברה אזרחית – מה אנו חייבים זה לזה... ".
בעמ' 132 מתייחס דורפמן להקשר העסקי, בנוגע לעוולת הרשלנות וחובות הזהירות:
"המקרה השני נוגע לשאלת חובתנו כלפי הזולת בהקשר העסקי. חובת הזהירות היא דרך משפטית להבניית הציפיות והמשמעות החברתית שאנו מייחסים להתקשרויות שלנו.....האם חובה זו משתרעת גם על ההגנה של רגשותיו של הצד שכנגד? כלומר, האם המשפט צריך לתקף פגיעות רגשיות שהן תולדה של מערכת יחסים עסקית גרידא...הבעיה היא...בשאלה מה אנחנו חייבים זה לזה במסגרת אינטראקציות המתרחשות בספרה העסקית. זוהי שאלה שבתי משפט רבים מתלבטים בה והיא נוגעת..בעיצוב הנורמטיבי של הסביבה העסקית שבה אנו פועלים..."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
מסכם דורפמן בעמ' 135:
"חשובה היא ההבנה – ועמה ההפנמה – כי יסוד חובת הזהירות (היוחסתית) הוא מיקרוקוסמוס דוקטרינרי של שאלות הנוגעות למהות חיינו המשותפים ולחברה שאנו מעצבים, כאן ועכשיו, לדורות הבאים.... שאלת קיומה של חובה הייתה, וכנראה תשאר, שאלה ערכית מן המעלה הראשונה".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
על בתי המשפט לעצב חברה כזו בה מסע יחסי ציבור שמטרתו לפגוע באחר, לא יהיה הלגיטימי כלל ועיקר.
סעיף 64 לפקודת הנזיקין קובע כי אחריות בנזיקין תוטל על אדם אשר "גרם נזק באשמו". בהוראה הכללית בהצעת חוק דיני ממונות תשע"א-2011 נקבע: "אחריות בנזיקין היא אחריות לנזק שגרמה התנהגות עוולתית".
--- סוף עמוד 33 ---
לאחרונה יצא לאור ספרו של פרופ' ישראל גלעד, דיני הנזיקין - גבולות האחריות (תשע"ב-2012, להלן: גלעד, נזיקין, גבולות האחריות). מדובר בחיבור אנליטי מקיף ומעמיק על גבולות האחריות בדיני הנזיקין. כפי שמציין המחבר בהקדמה, מטרת הספר היא להביא תמונה עכשווית של הסדרי אחריות מרכזיים בדיני הנזיקין. חלק מרכזי בספר מוקדש לעוולת הרשלנות כביטוי המרכזי של משטר האחריות מבוססת האשמה.
בעמ' 80 מציין המחבר:
"ההצדקה המרכזית, המסורתית והאינטואיטיבית של האחריות בנזיקין היא שהתנהגותו גורמת-הנזק של המזיק הייתה התנהגות בלתי ראויה. זוהי כאמור ההצדקה העיקרית שעליה נשען משטר האחריות מבוססת-האשמה (fault-based liability) , שהוא משטר האחריות העיקרי של דיני הנזיקין. התנהגות בלתי ראויה של המזיק היא תנאי הכרחי ... להטלת אחריות במשטר זה, וגם ההצדקה לה" [הדגשה במקור].
אמנם, גלעד בספרו מזהיר מפני שימוש בעוולת הרשלנות באופן שיביא להתערבות בלתי ראויה בתפקודם התקין של ענפי משפט אחרים והסדרי אחריות אחרים בנזיקין. אולם, גם לדבריו, יש מקרים בהם יהיה צורך בקביעת סטנדרט התנהגות כחלק מעוולת הרשלנות. כך בעמ' 662:
"בהינתן רוחבו של תחום ההתערבות האפשרית של עוולת הרשלנות בהסדרים הנקבעים בענפים אחרים או בהסדרי אחריות אחרים בנזיקין, ברי כי יש להפעיל בקרה על היקפה של התערבות זו. בקרה זו נדרשת כל אימת שחלוקת העבודה הראויה בין ענפי המשפט, או בין עוולות הנזיקין, היא כזו שבה יש ליתן עדיפות להסדר האחר ולא לעוולת הרשלנות. הצורך בבקרה זו הוא אפוא שיקול להגבלתה של האחריות בעוולת הרשלנות..... בקרה על היקף האחריות ברשלנות נדרשת גם במישור התוך-ענפי כדי למנוע עקיפה בלתי ראויה של הסדרים שליליים בעוולות פרטיקולריות".
אולם, במקרה שלפניי, הפרקטיקה בה נקטו הנתבעים אינה נכללת בתחום של הסדר אחריות אחר בנזיקין, ולכן המקום הראוי לה הוא בגדרי עוולת הרשלנות. כפי שהבהרתי, אין מדובר בכללים המסדירים תחרות עסקית, כיון שבין הצדדים אין תחרות כזו. אשר לחוק איסור לשון הרע, החוק חל רק על הפרסומים שפורסמו ולא על עצם הכנת התכנית לפגוע באמצעים שונים בעזור. כפי שניתן לראות מתכנית המשחק, הפרסומים היוו רק חלק קטן מתכנית כוללת זו. מדובר במקרה או פרקטיקה נקודתית וככזו המסגרת המתאימה לה היא בדיוק עוולת הרשלנות, שהיא עוולת מסגרת שמטרתה לקבוע בעניינים שעולים לפני בית המשפט, מהו סטנדרט התנהגות ראוי, או במקרה זה לקבוע שההתנהגות של הנתבעים אינה בגדר סטנדרט התנהגות ראוי.
ד. השיקולים להטלת והגבלת אחריות
משקבעתי כי ניתן להטיל אחריות בגין תכנית המשחק במסגרת עוולת הרשלנות, יש לבחון האם ראוי להטיל אחריות במקרה ספציפי זה. תחילה יש לבחון האם הטלת האחריות היא הוגנת, להעריך את מאזן ההרתעה הכוללת של הטלת אחריות (הרתעת-יתר מול הרתעה חסרה), עלות ההתדיינות והעומס שייגרם, הכל כדי לבחון האם הטלת אחריות תקדם את מטרות דיני הנזיקין (הגינות, שוויון, יעילות, חופש וטובת הכלל, ראו: גלעד, נזיקין, גבולות האחריות, כרך א' עמ' 669).
--- סוף עמוד 34 ---
בע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) 769, 779 (1980) ציין כב' השופט ברק כי:
"תפקיד יוצר זה, שהופקד בידי בתי המשפט, מחייב התחשבות בצרכי החברה מעת לעת.... הקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים"
גלעד, נזיקין, גבולות האחריות, מציע לבחון את גבולות האחריות באמצעות ארבעת היבטי האירוע הנזיקי: מאפייני המזיק שגרם לנזק, מאפייני הפעילות שגרמה לנזק, מאפייני הניזוק ומאפייני הנזק (שם, בעמ' 672). אכן, דרך ניתוח זו מאפשרת לפתח בזהירות את עוולת הרשלנות. בהחלט יתכן כי הכרה בנזק כלכלי או נפשי טהור לא תהיה רצויה כאשר הפעילות שגרמה לנזק היא פעילות נפוצה שיש בצידה תועלות. כך הכירו, למשל, בנזקים כלכליים טהורים בנסיבות מסוימות ולא באחרות.
במקרה שלפניי הנזק הוא בלתי ממוני. מדובר בנזק שקשה מאד להוכיחו (על הנזק ראו בהרחבה להלן). במקרה כזה יהיה נכון להטיל אחריות רק בגזרה צרה יחסית של מקרים. מנגד, בהיבט מאפייני הפעילות של הנתבעים, הכנת מסע יחסי ציבור שכל מטרתו פגיעה באחר, המדובר במעשה מכוון, דבר המצמצם את מרווח המקרים. כלומר, שלילת הפרקטיקה בה נהגו הנתבעים, ע"י הטלת אחריות, תמנע מאחרים לנקוט בפרקטיקה זו באופן מכוון, שזו בדיוק המטרה של הטלת החובה במקרה זה. אין פרקטיקה או פעילות לגיטימית שהטלת החובה תפגע בה. בהיבט מאפייני הניזוק, יש לבדוק את קרבתו למזיק. כאן מדובר בניזוק ישיר ומכוון. כלומר הפרקטיקה של מסע יחסי ציבור שלילי מכוונת כנגד אדם או חברה מסוימים, ועל כן המזיק יודע שהניזוק יפגע, ולמעשה זוהי בדיוק מטרתו. מטרה זו יש למנוע על ידי קביעת האחריות.
בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 45, 66 (1994) קבע כב' הנשיא שמגר כי לצורך הטלת אחריות:
"דרושות שלוש אלה: ראשית, צפיות, שנית, שכנות או קרבה, ושלישית, מסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית מכוח הדין." (הדגשה במקור – מ' א' ג']
בע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 408-409 (2004) חוזר על הדברים כב' השופט ריבלין ומוסיף:
"המסקנה כי הוגן, צודק וסביר שתוטל אחריות, היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית...נבחנת תחולתן במקרה הנתון של ההצדקות הכלליות לקיומה של חובת הזהירות, שהן החשש מפני הרתעת יתר, מפני עומס התביעות, השאיפה להגינות ביחס למזיק (שיקולי צדק) והרצון להימנע מהתנגשות בחיובים אחרים מכוח חוק או חוזה".
נוסחה זו שהתגבשה בפסיקה נקבעה בסעיף 368(ג) להצעת חוק דיני ממונות:
"החובה... מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת אחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת, הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים
--- סוף עמוד 35 ---
ולאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות כאמור, לרבות החשש מפני פגיעה בפעילויות רצויות".
יישום השיקולים במקרה שלפניי מצביע על כך שיש להטיל חובה במקרה זה. יש למנוע פרקטיקה זו, הפוגעת הן במי שנפל קרבן לתכנית מסוג זה, הן בציבור בכללותו. יש לדאוג ולהביא לתחרות עסקית הוגנת כפי שעשה המחוקק בחוק עוולות מסחריות, וודאי שיש להביא לכך שלא ניתן יהיה לפגוע באדם (לאו דווקא יריב עסקי, אלא גם יריב פוליטי או אדם אחר שמכל סיבה אחרת פלוני מעוניין לגרום לו לנזקים תדמיתיים או כלכליים), באמצעות שימוש במשרדי יחסי ציבור, והפעלת מערכות ממניעים פסולים. כן יש למנוע פגיעה בציבור באמצעות שימוש פסול בתקשורת, בפניה לרשויות המדינה, לארגוני עובדים ולנושים, לא מתוך מטרה לגיטימית להפנות את תשומת לבם לבעיה מסוימת, אלא כחלק מתכנית לפגוע באדם או גוף אחר.
המזיק, הנתבעים, בכוונת מכוון, שכרו משרד יחסי ציבור על מנת לפגוע עסקית כלכלית ותדמיתית בעזור, כדי לגרום לו לשנות מעמדתו ביחס למשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, במהלך הליך משפטי שדן בעניין. פעילות זו, של מסע יחסי ציבור שמטרתו היא פגיעה באחר, אינה רצויה. זו פעילות הפוגעת בעיקר בניזוק אך גם בציבור בכללותו. אם אכן הייתה יוצאת התכנית לפועל במלואה, היו מועסקים המשטרה ומס הכנסה בבדיקות שאין להן כל בסיס או יסוד, מלבד הרצון שיערכו כדי לפגוע, ולו תדמיתית, בעזור. היינו אז עדים לפעילות לוביסטית כנגד מדיניות שידורי הספורט כאשר המטרה היחידה בבסיסן הייתה הרצון לפגוע בעזור, ולא בחינה מהותית של הנושא; היינו עדים לפניות לגופים פיננסיים עם אזהרות כאלה ואחרות, שוב ללא כל בסיס. פניות כאלה לרשויות, שהן לגיטימיות לכשעצמן, מאבדות את הלגיטימיות כאשר הן נעשות משיקולים זרים. כך, הפניה לחברי כנסת בעניין מדיניות שידורי הספורט אולי לגיטימית, אך הופכת ללא לגיטימית כאשר המניע אינו הדאגה לצופים אלא הרצון לפגוע בעזור.
ולבסוף, ואולי בעיקר, יש למנוע פרקטיקה זו משום שהיא מביאה לכתבות בעיתונות, שנראות על פניהן כדיווחים אובייקטיבים, בעוד שמאחוריהן האינטרס לפגוע באחר. הדבר מודגש במיוחד בנושאים הכלכליים, שם מרבית השחקנים יכולים להרשות לעצמם העסקת משרד יחסי ציבור. כאמור, לדבריו של מוטי מורל, זוהי פרקטיקה מקובלת, ואם כך רק גובר הצורך למנוע אותה. אוסיף, כי כאשר מדובר במעשה מכוון קל יותר להטיל אחריות כיוון שלא יפגע מי שלא היה מודע. אשר לעצם הפעילות – כאשר מדובר במסע יחסי ציבור לקידום עניינו של עסק או אדם, אין בכך כל רע, אך אין לעשות זאת בדרך של פגיעה לשמה באחר.
ה. הנזק
התובעים טוענים לשני ראשי נזק. ממוני ולא ממוני. אשר לנזק הממוני טוענים התובעים כי כתוצאה מהפרסומים הכוזבים נפגעה יכולתם לקבל אשראי מספקים ואף פחתה נכונותו של בנק לאומי, שבו התנהלו חשבונות הבנק שלהם, ללוות את פעילותם, להעניק להם תנאי אשראי נוחים ואמצעים פיננסיים מקובלים למינוף עסקיהם. התובעים טוענים עוד, כי כתוצאה מתכנית המשחק הופסקה ונגנזה כל יוזמה עסקית חדשה שעמדה על הפרק וכי נמנעו מהם הזדמנויות