--- סוף עמוד 36 ---
עסקיות רבות. אשר לנזק הלא ממוני טוענים התובעים כי נפגעה אמינותו של אלי עזור כאיש עסקים, כאשר זו התכונה המרכזית הנדרשת לאיש עסקים. פגיעה זו, טוענים התובעים, לא ניתן להעריך, כיון שלא ניתן לדעת אילו אנשים וגופים עסקיים ימנעו מעשיית עסקים עם התובעים בעתיד לאור פגיעה זו באמינותם ובשמם הטוב. נזק זה טוענים התובעים הן בעילה הנזיקית, הן בעילה לפי חוק לשון הרע. התובעים טוענים, כי הנזקים שנגרמו להם הם רבים ועצומים, אולם מטעמי אגרה הם העמידו את תביעתם על סך 5,000,000 ₪.
בשאלת הנזק יש חפיפה בין הנזקים שנגרמו מהמרכיבים בתכנית המשחק שאינם כוללים פרסום, לבין הנזקים שנגרמו כתוצאה מהפרסומים. תוכנית המשחק כולה, על כל מרכיביה היא שגרמה לנזק. הנזק אינו ניתן להפרדה. על כן אעריך את הנזק כנזק שנגרם מהתכנית בכללותה.
א. נזק ממוני
אשר לנזק הממוני, נזק זה לא הצליחו התובעים להוכיח. התובעים לא הציגו דוחות כספיים על מנת לבסס את טענתם, כי תכנית המשחק פגעה בעסקיהם ומכאן שלא הוכיחו כי רווחיהם בתקופה הרלבנטית לתביעה נפגעו. כך גם עולה מפורשות מחקירתו הנגדית של גולן (ראו פרוטוקול מיום 21.12.11, עמ' 11 ש' 10 עד עמ' 13 ש' 6). אין גם די בטענה בעלמא כי אילולא הפרסומים התובעים היו צפויים להרוויח יותר, שעה שטענה כאמור לא מגובה בראיות ממשיות והיא בגדר סברה ספקולטיבית המערבת משתנים נוספים, שלא ניתן להוכיח או לשלול את קיומם. נכון הוא כי יש להניח כי פגיעה כזו נגרמה, אך בהעדר ראיות לנזק ספציפי, זו תוערך במסגרת הנזק הלא ממוני. לא הובאה גם כל ראיה לתמיכה בטענה כי תנאי האשראי של התובעים נפגעו. ממילא, גם לא הוכח כל קשר סיבתי בין הפרסומים נשוא התביעה לבין סירובו של הבנק להעמיד לתובעים אשראי למימון רכישתם של נכסי המקרקעין הנזכרים בתצהירו של גולן.
בסיכומים טען ב"כ התובעים כי במקרה כזה קיימים קשיי הוכחה ויש צורך להעריך גם את הנזק הממוני על דרך האומדנה. ייתכן כי קשה להביא ראיות להעריך במדויק את גובה הנזק הממוני, אך התובעים לא עמדו ולו בנטל מינימאלי לעניין זה. יכולים היו התובעים להביא לעדות מי מבנק לאומי לעניין זה. יכולים היו להצביע על מסגרת האשראי שלהם. יכולים היו, לכל הפחות, להראות כי לא ניתן היה לרכוש את המקרקעין ממקורות אחרים. בנסיבות אלו, כאשר התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח קיומו של נזק ממוני, אין מקום כי בית המשפט יחליף ראיות שניתן היה להציג בפסיקה על דרך האומדנה (ראו לעניין זה ע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל [פורסם בנבו] (2007)). בע"א 1326/07 המר נ' קופת חולים [פורסם בנבו] (ניתן ביום 28.5.12), ציין כב' המשנה לנשיא, השופט א' ריבלין כי: "ככלל נוהגת הפסיקה גמישות בעניין הוכחת יסוד הנזק, במיוחד מקום בו קיימים קשיי הוכחה אינהרנטיים שאינם תלויים בניזוק." אולם במקרה זה קשיי ההוכחה תלויים בניזוק. הכוונה אינה להחליף ראיות שיכול היה תובע להמציא, אלא בהעדר אפשרות להביא ראיות כלל ועיקר. לא זה מצב הדברים במקרה שלפנינו.
--- סוף עמוד 37 ---
ב. נזק שאינו ממוני
התובעים טענו לנזק שאינו ממוני. לפגיעה באמינותו ומהימנותו של אלי עזור כאיש עסקים ובשמה הטוב של מרקעי תקשורת כתוצאה מתכנית המשחק כולה. לדבריהם מדובר בבטן הרכה והכואבת, שכן אמינות ומהימנות הם התכונות החשובות ביותר לאנשי עסקים. נזק זה, אכן, כפי שטענו התובעים לא ניתן להוכיח. אין אנו יודעים למי פנה משרד יחסי הציבור. מוטי מורל בעדותו אמר שמשרדו פנה לאנשים מסוימים, אלו וודאי סיפרו על הפנייה לאחרים. אין אנו יודעים אם כל הפרטי תכנית המשחק בוצעו, אך אנו יודעים מעדויות הנתבעים כי הם עצמם היו בקשר עם אנשים מהתחום, עם חלק מהעובדים הבכירים בקבוצת הפוסט, עם אחרים שהתכוונו לרכוש מאלי עזור מניות, ולכולם הבהירו כי עזור אינו מהימן ואסור לעשות עמו עסקים. זו למעשה הייתה מטרת תכנית הפעולה. לפגוע קשה באלי עזור כך שיכנע ויתן לתובעים את מבוקשם במסגרת העסקה לרכישת קבוצת הפוסט.
(1) כללי
בנזק שאינו ממוני יש להוכיח כי התובע סבל נזק, להצביע על הקשר הסיבתי בין העוולה לנזק ולהראות כי המעוול צפה את הנזק. סעיף 2 לפקודת הנזיקין מגדיר נזק כך: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". בפסיקה נקבע כי הגדרה זו כוללת נזק כלכלי טהור ונזק נפשי טהור (ראו למשל ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 113, 139-143 (1985, להלן: עניין גורדון). יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 161-163 (גד טדסקי עורך, מהדורה שנייה, התשל"ז, להלן: תורת הנזיקין) מציינים כי: "הנזק במובנו הרחב ביותר הוא כל הפחתה וכל חיסור ברכושו של אדם או בהנאתו הרוחנית". ישנן עוולות (הסגת גבול, מטרד לציבור, תרמית, שקר מפגיע וגרם הפרת חוזה), הקובעות כי בהעדר נזק ממון לא ינתן פיצוי בגין ביצוע עוולות אלו (לעניין זה ראו: Israel Gilead, "Tort Law", in The Law of Israel: General Surveys 482 (Itzhak Zamir & Sylviane Colombo, eds., 1996), להלן: Gilead, Tort Law).
מקובל להגדיר "נזק ממון" כהיבט החומרי, הכספי של הפגיעה שסבל הניזוק. נזק לא ממוני, לעומת זאת, הוא המרכיב הנפשי, הרוחני, הלא חומרי, של הפגיעה. סעיף 2 לפקודת הנזיקין מגדיר נזק ממון: "הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים". ההפך הוא הנכון בנזק שאינו ממוני. בספר תורת הנזיקין בעמ' 64 מוגדר נזק ממוני כ: "חיסור ברכושו של אדם, היינו חיסור בעל ערך כלכלי".
Gilead, Tort Law (עמ' 481, הערה 910) מגדיר נזק לא ממוני: "subjective damage which has no market value or subjective yardstick by which it can be measured". גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים-התרופות, התשס"ט-2009, להלן: שלו ואדר: תרופות), בהתייחסות לדיני הנזיקין, מציינים (בעמ' 300):
--- סוף עמוד 38 ---
"בדיני הנזיקין.... הקביעה, כי נזק מסוים הוא נזק ממון, מניחה אפוא כי ניתן עקרונית "להצמיד" אליו שווי כספי. לעומת זאת, לגבי נזק לא-ממוני חלה הנחה הפוכה, שלפיה "הצמדה" כזו אינה אפשרית..."
במקרה זה טוענים התובעים לפגיעה בשמם הטוב ומכאן ליכולם לנהל עסקים בעתיד.
בדיני הנזיקין בעבר לא הכירו בזכות לפיצוי לא-ממוני טהור במסגרת עוולת הרשלנות (הלכה ישנה זו נקבעה בע"א 4/57 נדיר נ' כהנוביץ', פ"ד יא 1464, 1469 (1957), אך גישה זו נזנחה לטובת ההכרה ההולכת ומתרחבת בזכותו של הניזוק לפיצוי הוגן גם על המרכיבים הלא ממוניים של הנזק. נזקים אלו הוכרו לראשונה בפרשת גורדון ומאוחר יותר למשל בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, חיפה, פ"ד נג (4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה) שם הוכרה פגיעה באוטונומיה כנזק לא ממוני בר פיצוי, בע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז (4) 673, 682 (2003) שם הכירו עקרונית באפשרות פיצוי על "תחושת גועל" (פרשת הסיליקון בחלב) וע"א 4576/08 בן צבי נ' היס [פורסם בנבו] (מיום 7.7.11) שם דובר בפגיעה באוטונומיה בהסכמה לנתיחה לאחר המוות כאשר לא הובהר שחלקי הגופה ישמרו במכון לרפואה משפטית ולא יקברו. לביקורת וניתוח הפסיקה ראו: גלעד, נזיקין, גבולות האחריות, כרך ב', החל בעמ' 950)).
בעניין גורדון קבע השופט ברק (שם בעמ' 140-1):
"איני רואה כל יסוד רציונאלי להבחין בין נזק לא-רכושי, הכרוך בנזק רכושי, לנזק לא רכושי, העומד בפני עצמו...כבודו של אדם, שמו הטוב, נוחותו ושלמות נפשו חשובים לחיי חברה תקינים וצריכים לקבל הגנה ראויה כמו כל אינטרס רכושי. כוסו וכיסו של אדם אינם חשובים יותר מכעסו..."
דברים אלו יפים ביתר שאת היום לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שהעלה את כבודו של אדם למעמד של זכות חוקתית. בהתאם נקבע בהצעת הקודקס סעיף 563 הקובע: "נגרם לנפגע נזק שאינו נזק ממון, והוא אינו תוצאה של נזק גוף, רשאי בית המשפט לפסוק לו פיצויים בשל נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין."
גם החששות מפני הכרה בנזק לא ממוני, כמו הרתעת יתר מפני עיסק בפעילות חברתית רצויה; עלות יתר וסכנה להצפת בתי המשפט, פגיעה בהגינות אם מדובר במזיק שפעל בתום לב סוביקטיבי, פיזור הנזק בהעדר ביטוח כל אלו אינם נתקיימים במקרה בו מדובר בפעולה ופרקטיקה שלילית כשלעצמה ובעוולה המבוצעת בכוונת מכוון.
גלעד, נזיקין, גבולות האחריות, כרך ב', עמ' 938 מציין לעניין זה כי חומרת האשם מאפשרת להטיל אחריות רק במקרים הראויים:
"דרישה לחומרה מיוחדת של אשמה, כהתרשלות חמורה או חוסר תום לב, היא אמצעי אפקטיבי להגבלת האחריות. דרישה זו משמשת הן שיקול להטלת אחריות מטעמי הרתעה והגינות (כאשר הדרישה מתקיימת) והן אמצעי אפקטיבי להגבלת אחריות (כשאינה מתקיימת)"
--- סוף עמוד 39 ---
בע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (ניתן ביום 17.1.05), נפסק פיצוי בשל מידע שגוי שמסרו רשויות השלטון ביודעין. אף על פי שהדבר לא נאמר מפורשות, נראה כי נפסק פיצוי בגין נזק נפשי – נהגו ביבואנים שלא באורח ענייני והוגן – בהתבסס על היחסים המיוחדים ותלות האזרח ברשות, וכן שהיה מדובר במעשה שנעשה ביודעין. בע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים [פורסם בנבו] (ניתן ביום 6.2.06) העריך עורך דין בחסר תשלום מס שבח, והלקוחה פוצתה כיון: "שהמשיב גרם למערערת בהערכתו השגויה צער רב, ולו בשל כך שחיה באשליות לגבי סכום הכסף שיהיה בידה לאחר תשלום המסים". גם כאן הפסיקה מוגבלת ליחסים מיוחדים (עורך דין לקוח) ולמעשה שנעשה ברשלנות חמורה.
במקרה שלפניי יש להכיר בנזק מוגבר שכן היה מדובר במעשה מכוון שכל תכליתו פגיעה בעזור, פגיעה שאכן נגרמה.
(2) קשר סיבתי
אשר לקשר הסיבתי בין העוולה לנזק – במקרים של נזק לא ממוני שאינו ניתן לכימות קשה להוכיח קשר סיבתי. מסיבה זו בעניין דעקה נקבע (בעמ' 608) כי : "אשר לנזק עצמו...קיומו והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק". היינו, הקשר הסיבתי בין העוולה (אי קבלת הסכמה מדעת) לנזק (פגיעה באוטונומיה) טבוע בעצם הפרת החובה על ידי הרופא, ולמעשה הניחו את הקשר הסיבתי (לניתוח זה ראו: אליעזר ריבלין, "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה" 21, 46, ספר שמגר (מאמרים, כרך ג', 2003, להלן: ריבלין, נזק לא ממוני).
כך גם בענייננו, הקשר הסיבתי נלמד מעצם העובדה שהנתבעים בכוונת מכוון ניסו לגרום לנזק לעזור, נזק שיביא אותו לעמדה נחותה במו"מ.
(3) שיעור הנזק
השאלה הקשה יותר לעניין הנזק הלא ממוני היא שיעורו. ריבלין, נזק לא ממוני מציין לעניין זה כי (בעמ' 51):
"בשאלת שומת הפיצויים בגין נזק לא ממוני 'הפרוץ מרובה על העומד והניחוש על המוחש'. ראש נזיקין זה 'לא במידות ומשקלות של הגיון ייבחן מקורו לא בתבונה אלא במוסר וברגש...."
ברע"א 4740/00 לימור אמר ואח' נ' אורנה יוסף ואח', פ"ד נה(5) 510, 518 (2001, להלן: עניין אמר), קבע השופט ברק (פיסקה 13 בעמ' 521 לפסק הדין):
"הסדר חקיקתי זה באשר לפיצויים בגין עוולה הוא דל. אין בו הפירוט הנדרש להסדר מקיף ויסודי של דיני הפיצויים. אין בו כללים באשר לכימות (quantification) של הנזק. כללים אלה נקבעו על-ידי הפסיקה. אכן, רוב רובם של דיני הפיצויים בגין עוולה הם פרי הפסיקה. עם זאת ההכוונה החקיקתית היא חשובה. נקבע בה כי הניזוק זכאי לפיצויים (compensation בנוסח המקורי). מה הן אמות-המידה לפסיקת הפיצויים? על שאלה זו לא ניתן להשיב בלא לקבוע את מטרתם של הפיצויים. מטרה זו אין לקבוע בלא לבחון את מטרתם של דיני
--- סוף עמוד 40 ---
הנזיקין, בכלל, ושל דיני איסור לשון הרע, בפרט. אכן, פירושה של ההוראה בפקודה בדבר "פיצויים" חייב להיעשות במסגרת התכלית המונחת ביסוד דיני הנזיקין ודיני איסור לשון הרע. והנה, על תכלית זו אין הסכמה. מבחינה היסטורית מילאו דיני הנזיקין פונקציות שונות, ובהן פונקציה תרופתית, פונקציה הרתעתית (או מחנכת) ופונקציה עונשית ...תכליות דומות הונחו ביסוד הפיצויים בגין לשון הרע."
השופט ברק ממשיך ומפרט כי מטרת הפיצוי, הן הנזיקי, הן בהקשר של לשון הרע, ופגיעה בשם הטוב, היא השבת המצב לקדמותו (שם):
"אכן, כחוט השני עובר בדיני הפיצויים בנזיקין העיקרון כי מטרתם של הפיצויים הינה להשיב את המצב לקדמותו (restitution in integrum) ... גישה זו חלה גם בפיצויים בגין לשון הרע...אכן, הפיצויים בגין לשון הרע נועדו להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה נתון לולא פרסום לשון הרע. בהגשמתה של מטרה זו נמצא האיזון הראוי בין הזכות לשם הטוב לבין חופש הביטוי. הפגיעה בזכות לשם הטוב – כמו הפגיעה בזכות החוקתית לחירות ולשלמות גופנית – מצדיקה פיצוי תרופתי המשיב את המצב לקדמותו."
בפסיקה העוסקת בנזק לא ממוני קשה למצוא הנמקה מפורטת באשר לשיקולים שעל בסיסם יש להעריך נזק זה (באשר להעדר הכוונה חקיקתית בפסיקת פיצויים ראו: יהודה אדר "על הדבש ועל העוקץ - הרהורים על פרק התרופות בהצעת הקודקס האזרחי" , משפט ועסקים ה', 357 (2006)).
הנשיא ברק מדגיש את הקשיים בעניין אמר (שם בעמ' 524):
הנזק הלא רכושי הוא נזק בר-פיצוי. לעתים קרובות נזק זה הוא ניכר, והניזוק זכאי לפיצוי ממשי ולא אך לפיצויי נחמה (ראו לאחרונה ע"א 2055/99 פלוני נ' הרב זאב [26]). הוא הדין בפיצוי כאשר הנזק הלא רכושי הוא לשם הטוב. על בית-המשפט לעשות מאמץ תוך בחינת כל מקרה לגופו, להעריך את היקף הפגיעה בשם הטוב ולקבוע אותו פיצוי אשר יהא בכוחו, ככל האפשר, להעמיד את הניזוק במצב שבו היה נתון לולא פורסם לשון הרע.