כפי שראינו גם הצעת הקודקס אינה מציינת פרמטרים שעל בית המשפט לקחת בחשבון.
סעיף 564 להצעת הקוקס האזרחי, שכותרתו: "פיצויים מוגברים" מאפשר לבית לפסוק לנפגע פיצויים שאינם תלויים בנזק, אם מצא שההפרה נעשתה נעשתה בזדון, כשעיקר כוונתו של המפר הייתה הפגיעה בנפגע. על פי ההצעה מוגבלים פיצויים כאלו בסכום.
במשפט האנגלי ניתן לפסוק פיצויים מוגברים בנזיקין, הנקראים aggravated damages, כאשר התנהגות המזיק ראויה לגינוי מיוחד. ההצדקה וההנמקה לפיצויים מוגברים במצב דברים זה היא כי המניע המכוון, הזדוני, שעמד בבסיס העוולה החמיר את נזקו הלא ממוני של הניזוק (השופט ברק קבע זאת תוך ציון המונח aggravated damages בהתייחס לפיצוי לא ממוני בשל הפרת חוזה בע"א 348/70 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה (4) 31,41 (1981), אולם הרציונל יפה גם לענייננו). מטרת הפיצויים המוגברים היא הערכת הנזק על הצד הגבוה לטובת הנפגע, מקום שהתנהגות המזיק החמירה את הנזק. כך קורה כאשר מדובר במעשה מכוון (ראו לעניין זה: תורת הנזיקין, בעמ' 579. עוד ראו: ישראל גלעד, "הערות להסדרי הנזיקין בקודקס – אחריות ותרופות" משפטים לו 761, 810 (2007).
--- סוף עמוד 41 ---
בדיני החוזים, כאשר הנזק הכלכלי נובע מהפרה בוטה של יחסי אמון או תלות ששררו בין המפר לנפגע, או כאשר הפרת החוזה נעשתה בזדון, או התלוותה אליה התנהגות פוגענית במיוחד, יהיה הנזק הלא ממוני ראוי לפיצוי, גם אם ככלל, כאשר יש נזק כלכלי, אין מפצים בגינו (ראו: שלו ואדר, תרופות בעמ' 302).
הנשיא ברק אימץ את הפיצוי המוגבר במסגרת הפיצוי שנועד להיטיב את נזקו של הניזוק (להבדיל מפיצוי עונשי). בעניין אמר (בעמ' 524), קבע לעניין זה:
"די אם אומר כי גם אם יש לדיני הפיצויים בגין לשון הרע תפקיד מחנך ומרתיע, אין בו, בתפקיד זה, כדי להגדיל את הפיצוי התרופתי מעבר למידותיו הטבעיות. אכן, ההיבט המחנך והמרתיע עשוי למצוא מקום של כבוד בגדרי הפיצוי העונשי, אך מקום שאין תחולה לפיצוי עונשי – וכזה הוא המקרה שלפנינו – אין בכוחו של ההיבט המחנך והמרתיע כדי להגדיל את סכום הפיצויים שהיה מתקבל על-פי הכללים בדבר השבת המצב לקדמותו. בגדר הפיצוי התרופתי ההיבט המרתיע וההיבט החינוכי מוצאים את ביטוים בעצם הטלתה של חובת הפיצויים, בקביעת שיעור הפיצויים על-פי אמות-מידה אמיתיות של השבת המצב לקדמותו ובהגברת הפיצוי מקום שהתנהגות המזיק מגבירה את הנזק. הגדלת הפיצוי בשל טעמים הרתעתיים ומחנכים מעבר לנדרש להשבת המצב לקדמותו תערער את האיזון הראוי בין הזכויות החוקתיות הנאבקות על הבכורה במסגרת דיני איסור לשון הרע."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
מתוך אותו בסיס רעיוני יש לקבוע בנזיקין, כי כאשר מדובר בעוולה מכוונת, שכל מטרתה הייתה לגרום לנזק, גם בהעדר יכולת להוכיח נזק ממוני, יש לפצות בגין הנזק הלא ממוני ולהגביר את הפיצוי, כיוון שהתנהגות מכוונת, מטבעה וטיבה שהיא מגבירה את הנזק, כיוון שהיא ממוקדת ומכוונת מטרה.
כלומר כאשר אנו מעריכים את הנזק הלא-ממוני, מניחים למעשה כי נזק זה גבוה יותר אם העוולה בוצעה במכוון, כפי שהיה במקרה שלפניי.
לאור כל האמור לעיל, ובהתחשב בכך שמדובר ברצון לפגוע בעזור כדי להחלישו במו"מ, בתכנית משחק מפורטת שמרבית סעיפיה מטרתם לפגוע בתובעים, ולאור העובדה שמהראיות עולה כי לפחות חלק מהסעיפים בוצעו, יש להניח כי הנזק שנגרם חמור במיוחד.
מוטי מורל העיד כי מטרת מסע יחסי הציבור הייתה להביא את התובעים לוויתור בבוררות שהתנהלה או בתהליך המו"מ. בהסכם בין הנתבעים למורל תקשורת, היה, כאמור, שכר בגין הצלחה שמשמעותה זכייה בבוררות או כניעה של התובעות במו"מ. היינו, הנתבעים השקיעו כסף כדי לגרום לנזקים במפורש.
אשר לסכומים, יש מקום לבחון את הסכומים שעמדו על הפרק בעסקת הג'רוזלם פוסט וכשכר טרחה של מורל תקשורת.
--- סוף עמוד 42 ---
ההצעה לרכישת קבוצת הפוסט עמדה על 11 מיליון דולר שהועלתה לאחר מכן ל-13 מיליון דולר (מתוך עמ' 6-7 לפסק הבוררות). היינו, הנתבעים התכוונו לגרום לנזק כה חמור לתובעים שיביא אותם להתפשר בעסקה בסדרי גודל כאלו.
התשלום למורל תקשורת גם הוא מעיד כי הנתבעים היו מוכנים להשקיע כסף רב כדי לפגוע בתובעים. בהסכם ההתקשרות (נ/7) נקבע, כי בשלושת החודשים הראשונים (מיום 3.2.05 בו נחתם ההסכם), ישלמו הנתבעים למורל תקשורת סכום של 10,000$ לחודש בצירוף מע"מ, כי בשלושת החודשים לאחריהם ישלמו סכום של 7,500$ לחודש בצירוף מע"מ וכי בתום מחצית השנה ידונו שוב בשאלת שכר הטרחה. כן קבע ההסכם סכום של 50,000$ בגין הצלחה. כפי שעולה מניתוח הראיות, הצלחה משמעותה זכייה בבוררות או הסדר הראוי בעיני הנתבעים.
כלומר, הנתבעים שילמו כששים אלף דולר (גם אם לא הוארך ההסכם) והיו מוכנים להכפיל סכום זה בגין הצלחה.
מדובר בסכומים גבוהים ובעסקה גדולה בהיקפה הכספי. כאשר פוסקים פיצוי במקרים של נזק לשם הטוב, לאמינות העסקית, יש לזכור את ההיקפים בהם מדובר. בע"א 89/04 ד"ר יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 4.8.08,להלן: עניין שרנסקי), היה מדובר בהוצאת לשון הרע מכוונת. בית משפט השלום פסק לטובת שרנסקי 900,000 ש"ח, וזאת לאחר שלקח בחשבון כי נודלמן הוא אדם פרטי שיקשה עליו לעמוד בסכום זה. בית המשפט העליון הפחית את הפיצוי ל-500,000 ש"ח, כשהשיקול המרכזי היה מצבו של נודלמן כאדם פרטי. בית המשפט ציין לעניין זה (פסקה 64 לפסק הדין):
"אילו עמד סעד הפיצויים על תכלית אחת ויחידה – השבת מצב הניזוק לקדמותו כי אז ספק אם ניתן היה להתחשב בגורמים אחרים שאינם קשורים במישרין להטבת הנזק בהערכת שיעור הפיצויים הראוי. אולם התכליות האחרות המתלוות לסעדים בעוולת לשון הרע הקשורות בפן העונשי-הרתעתי ובפן החינוכי פותחות בפני בית המשפט שער רחב לשיקולים מגוונים בתחום הסעדים בלשון הרע, המאפשרים ומצדיקים התחשבות בגורמים שונים החורגים משיקולי הטבת הנזק גרידא. בגדרם של שיקולים רחבים אלה ניתן לשקול, בין היתר, את זהותו של הפוגע, ולתת משקל יחסי למצבו האינדיבידואלי מבחינה אישית, כלכלית, והיקף יכולתו לעמוד בחובת הפיצוי המושתת עליו כמרכיב בהשגת תוצאה ראויה וצודקת, המגלמת בתוכה מכלול שיקולים, וחותרת לנקודת איזון ראויה לא רק בתחום האחריות אלא גם בתחום הנזק והסעדים. מבחינה זו, לא הרי פיצוי המושת על גוף כלכלי איתן, המסוגל לשאת בו, ואף לתמחר אותו בין סיכוניו, ולבטחו, לפיצוי המושת על אדם פרטי, דל אמצעים, הנדרש לפורעו משארית משאביו, לדרדרו לפת לחם ואף להוליכו לעבר הליכי פשיטת רגל. ההתחשבות בהיבט האינדיבידואלי במסגרת התכלית ההרתעתית-חינוכית שבסעדי לשון הרע מצדיקה, בין שאר השיקולים הרלבנטיים לפיצוי, גם מתן משקל יחסי ראוי למצבו של המפרסם, וליכולותיו הכלכליות והאישיות."
אמנם דובר שם בנזק שנגרם מעוולה של פרסום לשון הרע, אך מדובר בנזק לא ממוני והדברים יפים לענייננו. במקרה שלפניי, השיקול הכלכלי מביא אותנו לפסוק את הנזק המוגבר במלואו ולא לצמצמו. מדובר בגוף עסקי עתיר נכסים, ומדובר, כפי שהעיד מר מורל, בפרקטיקה עסקית מקובלת. כפי שציינתי, לא ראוי ולא רצוי כי בעלי ממון יעשו שימוש במסע יחסי ציבור שמטרתו פגיעה באחר. פרקטיקה זו תפסק רק אם הסכומים שיפסקו יהיו גבוהים במיוחד, במקביל לנזק
--- סוף עמוד 43 ---
שנגרם. ודוק, אין מדובר בפיצוי עונשי אלא בפיצוי מוגבר הנגזר מן ההשקעה, מהרצון ומהכוונה לגרום נזק. נזק המושג באמצעים כמו פניה לבנקים, אנשי עסקים אחרים, וועדי עובדים ואף פעילות לוביסטית בכנסת, גם אם אינו מתבטא בנזק ממוני מיידי, הוא מתבטא בנזק עצום.
כיוון שמדובר בהערכה, ולאור הסכומים בהם מדובר אני מעמידה את הפיצוי בראש נזק זה על מיליון ש"ח.
5. עוולת לשון הרע
א. על חופש הביטוי ועל הזכות לשם טוב
חוק איסור לשון הרע משקף איזון בין זכויות אדם בסיסיות במשטר דמוקרטי: זכות יסוד לשם טוב וזכות יסוד לחופש ביטוי. שתי זכויות אלו נגזרות מכבוד האדם (ראו ע"א 214/89 אריה אבנרי ואח' נ' אברהם שפירא ואח', פ"ד מג(3) 840, 860 (1989) (להלן: "עניין אבנרי"); עניין אמר; ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ ואח' נ' אילון (לוני) הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, 565 (2004) (להלן: "עניין הרציקוביץ'"); ע"א 9462/04 בן ציון מורדוב נ' ידיעות אחרונות בע"מ ואח', פ"ד ס(4) 13 (2005) (להלן: "עניין מורדוב"); ע"א 8345/08 עופר בן נתן נ' מוחמד בכרי [פורסם בנבו] (ניתן ביום 27.7.11) (להלן: "עניין בכרי")).
על טיבה של זכות האדם לשם טוב ועל ההצדקות לה עמדה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר [פורסם בנבו] (ניתן ביום 12.11.06), פיסקה 12 לפסק דינה (להלן: "עניין בן גביר"), כדלקמן:
"הזכות לשם טוב היא מיסודות הקיום האנושי של האדם כיצור חברתי. הצורך בהגנה על כבודו האנושי של האדם בהתייחסותו לסביבתו היא תנאי הכרחי לחיים בצוותא, להגשמתו העצמית המלאה של הפרט, וליכולתו למצות את חייו החברתיים והרוחניים. הזכות לשם טוב כחלק מהכבוד האנושי טבועה עמוק ביסודות ההוויה האנושית של האדם, ומקרינה על מערך היחסים בינו לבין הסביבה העוטפת אותו. היא תנאי הכרחי להגשמת האוטונומיה האישית ולמיצוי יכולותיו של האדם ותרומתו לחברה. היא מהותית לגיבושו של כבוד עצמי שאדם חש כלפי עצמו, ולכבוד שהסביבה רוחשת כלפיו. היא מקור כח עשייה לאדם, ותנאי למיצוי יכולתו, כישרונותיו והישגיו לטובת החברה. סביבה אנושית הנשלטת על ידי תרבות של השמצות, גינויים ומתקפות מילוליות הדדיות שלוחות רסן סופה שתביא הרס חברתי פנימי, ובלימה של התפתחות תרבותית וערכית. מירקם חברתי הרמוני בין בני אדם, הוא תנאי חיוני למימושם של תהליכי בנין, קידמה, ומיצוי הכוחות והיכולות הטמונים בפרטים לתועלת הכלל. הזכות לשם טוב של הפרט היא נדבך מרכזי בסדר חברתי הרמוני. היא ניצבת ביסוד משטר הבנוי על חירות וכבוד האדם. היא מצויה במעמד רם במידרג זכויות האדם."
ההצדקה המרכזית להגנה על השם הטוב נובעת, אם כן, מהקשר ההדוק בין השם הטוב של אדם לבין זכותו לכבוד (ראו גם עניין בכרי, פיסקה 21) וכדברי כב' השופט ברק בעניין אבנרי, 856-857:
"כבוד האדם, ושמו הטוב חשובים לעתים לאדם כחיים עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר. בתודעתנו החברתית תופס שמו הטוב של אדם מקום מרכזי.
--- סוף עמוד 44 ---
מקורותינו מציינים כי 'לשון הרע הורגת' וכי כל המלבין את פני חברו ברבים 'כאילו שופך דמים', ואפילו סלח האדם עליו הוצא לשון הרע, הריהו 'בוער מבפנים'. אין להתפלא, איפוא, כי תפיסתנו הינה כי 'טוב שם משמן טוב'".
מנגד, כאמור, מצויה זכות היסוד לחופש הביטוי, אשר הוגדרה בפסיקה כ"ציפור נפשה של הדמוקרטיה" (ראו ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 435 (1968)) וכחירות "שיש שנייה לה אך אין קודמת לה" (ראו דברי כב' השופט ריבלין בע"א 751/10, 1236/10, 1237/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין – אורבך ואח' [פורסם בנבו] (ניתן ביום 8.2.12) פיסקה 62 לפסק דינו (להלן: "עניין אילנה דיין")).
חירות הביטוי נועדה, בראש ובראשונה, לאפשר לכל אדם לתת ביטוי לתחושותיו ולתכונותיו האישיות, להביע את אשר על ליבו וכך לפתח ולטפח את אישיותו. במובן זה חירות הביטוי היא חלק מן האוטונומיה של האדם, חלק מזכותו להגדרה עצמית וחלק מיכולתו לתת ביטוי לסגולותיו; זוהי הזכות להגשמה עצמית (ראו עניין אילנה דיין, פיסקה 62 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין). חירות הביטוי הינה גם אמצעי להשגת מטרות חברתיות ודמוקרטיות. החלפת המידע, בעיקר בנושאים ציבוריים, מאפשרת לציבור לגבש את עמדותיו וכך מתאפשר גם פיקוח יעיל יותר על רשויות השלטון. כמו כן, חופש הביטוי הוא אמצעי יעיל לקידום הידע וגילוי האמת (ראו עניין אבנרי, 857; עניין אילנה דיין, שם. עוד על הטעמים ביסוד ההגנה על חופש הביטוי ראו עניין בכרי, פיסקה 24).
ההסדר המצוי בחוק איסור לשון הרע, על היבטיו המורכבים, יוצר איזון בין שתי זכויות שוות מעמד אלה (ראו עניין אמר, 519; עניין בן גביר, פיסקה 34 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). עיקרו של הסדר זה בהגדרתה של לשון הרע, מחד גיסא (ראו סעיפים 3-1 לחוק) ובקביעת שורה של פרסומים מותרים או שיזכו להגנה אף אם הם עולים כדי לשון הרע והוראות לעניין נטל ההוכחה, מאידך גיסא (ראו פרק ג' לחוק איסור לשון הרע).
אף שהאיזון המצוי בחוק איסור לשון הרע בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם הטוב הוא איזון אופקי, הרי שקביעת המדרג בין הזכויות השונות ומידת ההגנה על חופש הביטוי ביחס לזכויות ולערכים המתנגשים בו, נגזרת מסוג הביטוי הספציפי ומאפייניו. לא כל הביטויים נולדו שווים, ועוצמת ההגנה על חופש הביטוי תושפע, בין היתר, ממושא הביטוי, מנושאו ומחשיבות העניין (ראו עניין בן גביר; עניין אילנה דיין, פיסקה 78 לפסק דינוו של כב' השופט ריבלין והאסמכתאות שם). עוד יש להביא בחשבון באם המדובר באדם פרטי או שמא המדובר באיש ציבור (ראו עניין אבנרי, 863-864).
ב. לשון הרע – מהי
לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול לפגוע בנכס היקר ביותר לאדם – שמו הטוב וכבודו כאדם בעיני עצמו ובעיני זולתו. היא ביטוי העלול להכתים את אישיותו בעיני הזולת ולפגוע בביטחונו הפנימי
--- סוף עמוד 45 ---
גם כלפי עצמו. היא דבר העלול להרוס במחי יד שם טוב שנבנה ועוצב במשך שנים רבות. היא עלולה לפגוע קשות בנפש האדם, וכן בעיסוקו ובמעמדו החברתי והכלכלי (ראו עניין שרנסקי)
וכדברי כב' השופט ע' פוגלמן בעניין אילנה דיין, פיסקה 18 לפסק דינו:
"המוניטין של אדם עשוי לחרוץ את גורלו, לשבט או לחסד. הוא שיקבע, במידה רבה, אם אדם אחר יסכים להעסיקו או לעשות עימו עסקים; אם הציבור ייתן בו אמון ככל שירצה לבקש להיבחר למשרה ציבורית; אם הסובבים אותו יבקשו את חברתו או יפנו לו עורף. פגיעה לא מוצדקת במוניטין של אדם, היא פגיעה לא רק בכבודו הוא, אלא גם באינטרס רחב יותר של התנהלות תקינה של החברה."