אכן, אחת ההצדקות המרכזיות להסדר הסטטוטורי שמצא את מקומו בחוק החוזים האחידים, נעוצה בהנחה שהסכמתו של הלקוח לתנאים המקפחים שנכללו בחוזה אחיד – פגומה (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56-55; בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 5-4; הדר ביקורת על חוזים אחידים בעמ' 143-141; אוריאל פרוקצ'יה "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25, 31 (התשל"ט); גבריאלה שלו "המדינה כצד לחוזה אחיד" משפטים יב 595, 597 (התשמ"ג); ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974) (להלן: עניין לגיל טרמפולין)). לפיכך, בבואנו להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה.
מנקודת ראות זו, סוג ההליך שננקט לצורך בירור שאלת הקיפוח, אינו מעלה ואינו מוריד. ואולם, בניגוד לבית המשפט קמא, אני סבורה כי העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון בעת שבוחנים את סוגיית הקיפוח על פי מבחן ההרתעה שאליו אתייחס להלן.
26. ההלכה קובעת כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת, יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב. כפי שנפסק בעבר, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ''ד נז(6) 385, 406 (2003)). יתר על כן, נקיטה בהליך ייצוגי עשויה פעמים רבות להניב תועלת כלכלית משמעותית למי שיזמו אותו ועובדה זו מהווה תמריץ לנקוט בהליך כאמור חרף קשיים הנוגעים למקום השיפוט ולברירת הדין שמציב בפניהם החוזה האחיד שבו התקשרו. מטעמים אלו נראה כי ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי. אבחנה זו מתיישבת לטעמי עם ההלכה לפיה בבוא בית המשפט להכריע בסוגיית הקיפוח עליו לבחון, בין היתר, גם את פערי הכוחות בין הצדדים לחוזה האחיד ובענייננו יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך ייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד.
כסיכום ביניים ניתן לומר, אפוא, כי העובדה שבמקרה דנן נקט המשיב בהליך ייצוגי וכן העובדה כי בסופו של יום עשויה לצמוח לו תשואה כלכלית כמי שיזם אותו, כל אלה יש להם רלבנטיות לצורך השלב הראשון של תהליך הבחינה הקבוע בחוק החוזים האחידים לעניין סעיפים 3 ו- 4, דהיינו – לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום השיפוט ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מהוות תנאים מקפחים בחוזה אחיד.