האם תניית מקום השיפוט שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש מקפחת?
27. בטרם נפנה לבחון את השאלה שהוצבה על פי אמות המידה הקבועות בסעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים, מן הראוי לייחד מספר מילים להוראות סעיף 5(א) לחוק שכבר צוטט לעיל, הקובע כי:
"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל"
בענייננו טען המשיב כי התנאי הקבוע בסעיף 15(1) לתנאי השימוש הנו תנאי מקפח כמובנו בסעיף 5(א) הנ"ל ודינו בטלות משום שהוא מגביל את זכותו כלקוח לפנות לערכאות משפטיות בישראל ומחייבו לנקוט הליכים נגד הספק בקליפורניה בלבד. היועץ המשפטי לממשלה הסתפק בהקשר זה באמירה קצרה כי ניתן לטעון כך (ראו לעניין זה: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 417-416; עוד ראו והשוו: ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Paypal Pte. Ltd [פורסם בנבו] פסקה 19 (31.5.2015) (להלן: עניין קלינגהופר)). אני כשלעצמי, איני משוכנעת כי סעיף 5(א) חל על הגבלת הפניה לערכאה מסוימת – למשל בקליפורניה כבענייננו – להבדיל מתניה השוללת או המגבילה באופן כללי את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן. מכל מקום, בית המשפט קמא וכך גם הצדדים שבפנינו בחרו למקד את מירב טענותיהם בהוראות סעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים ומשכך אלך אף אני באותו הנתיב ואבחן את המחלוקת שביניהם תוך התייחסות להוראות אלו.
28. פייסבוק אירלנד אינה חולקת על כך שסעיף 15(1) לתנאי השימוש הקובע כי כל סכסוך בינה ובין המשתמשים בפייסבוק הנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה, הוא "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט..." כמשמעות הדבר בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. על כן, בפנינו תנאי המקים חזקת קיפוח. ואולם, לטענת פייסבוק אירלנד חזקה זו נסתרת במקרה דנן ולגישתה שגה בית המשפט קמא בכך שלא הכריע בסוגיה זו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ועל פיו בלבד.
טענה זו דינה להידחות.
29. פסק הדין בעניין מפעל הפיס ניתן בשנת 2003 והשאלה שנדונה בו היא האם תנאי בחוזה אחיד לפיו יידון כל סכסוך בין הספק והלקוח בבית משפט בתל אביב, הוא תנאי מקפח. סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים, כנוסחו באותה העת, קבע כי תנאי בחוזה אחיד ״הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור על דעתו בלבד את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך״, ייחשב למקפח עד שיוכח אחרת. השאלה שעמדה בפני בית המשפט בעניין מפעל הפיס הייתה, אפוא, האם תניית מקום השיפוט הנ"ל היא בלתי סבירה ובית המשפט קבע כי תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיחשב כבלתי סבירה רק אם היא פוגעת בזכות להתדיינות משפטית ומרתיעה לקוחות מלעמוד על זכויותיהם. בהחילו את מבחן ההרתעה על נסיבות אותו העניין הוסיף בית המשפט וקבע כי "התניה שבהסכם שבין המבקש לבין המשיבים אינה בלתי סבירה, שהרי לא נאמר, בשום פנים, כי הנסיעה מבאר שבע לתל אביב תרתיע בעל דין ממימוש זכויותיו" (שם, בעמ' 480).