מה ייחשב, אפוא, תנאי בלתי סביר או בלתי הוגן בחוזה אחיד? שאלה זו אין לה תשובה ממצה אחת, שכן מושג הקיפוח מתעצב וקורם עור וגידים ממקרה אחד למשנהו (ראו: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 189 (1989); עניין מילגרום, בעמ' 165). עם זאת, במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים אשר בהם ניתן להסתייע. כך, למשל, נפסק כי סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון (עניין קשת, בעמ' 374; ועניין קסטנבאום, בעמ' 527). עוד נפסק כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות. כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. כמו כן ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 165-164; עניין קסטנבאום, 527-526; עניין רדאל, 594-593; עניין קשת, בעמ' 371 ו- 374; וכן, לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים, בעמ' 78-69). לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עניין מילגרם, בעמ' 165-164; עניין גרין, בעמ' 418; ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ''ד סב(2) 573, 633 (2007)).
23. חוק החוזים האחידים מורה לבית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד ואמות המידה להתערבות על דרך של שינוי או ביטול כאמור, נקבעו בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים הקובע:
ביטול ושינוי תנאי בבית משפט
19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו.
הוראה דומה מצויה בסעיף 17(א) לחוק החוזים האחידים בכל הנוגע לבית הדין.
חוק החוזים האחידים משרטט, אפוא, תהליך דו שלבי לבחינת תנאים אשר נטען לגביהם כי הנם תנאים מקפחים בחוזה אחיד: בשלב הראשון – על בית המשפט להכריע בשאלה האם התנאי הנתקף בחוזה האחיד הוא אכן תנאי מקפח, וזאת על פי אמות המידה הקבועות בסעיף 5 או בסעיפים 3 ו- 4 לחוק; בשלב השני – על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים (בטלות, ביטול או שינוי), וזאת בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק, בהתאמה (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 169-167).
24. במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי תניית השיפוט הזר ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, הן תניות המקימות חזקת קיפוח לפי סעיף 4 לחוק החוזים האחידים וכי חזקות אלו לא נסתרו ומשכך דין התניות להתבטל. פייסבוק אירלנד סבורה כי מסקנה זו בטעות יסודה ובפתח טיעוניה מלינה על קביעתו העקרונית של בית המשפט קמא לפיה לצורך ההכרעה בסוגיית הקיפוח אין מקום להתחשב בנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן, ובעיקר בכך שעניין לנו בהליך ייצוגי אשר בו מבקש המשיב לייצג קבוצה הזכאית, לפי טענתו, לסעד המוערך על ידו בכ- 400 מיליון דולר, על כל המשמעויות הכלכליות המיטיבות העשויות לנבוע מכך עבורו.
25. ההלכה הפסוקה קובעת כי השאלה האם בפנינו תנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני בית המשפט אלא מנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות" (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עוד ראו: בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 28-27; צבי הדר "הביקורת על תוכנם של חוזים אחידים" משפטים יב 140, 154-152 (התשמ"ב) (להלן: ביקורת על חוזים אחידים); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56; ואולם ראו: דברי ההסבר לסעיף 17 להצעת חוק החוזים האחידים; אריאל בן-נון "החוזים האחידים: סמכות השפיטה הכפולה" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 79, 89-86 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995) (להלן: סמכות השפיטה הכפולה); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 182-181). על כן, הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים אינן רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שאין בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו סוג. מסקנה זו נתמכת בשוני שבין נוסחו של סעיף 3 לחוק החוזים האחידים – הקובע אמות מידה לבחינת היותו של תנאי בחוזה אחיד מקפח – ובין נוסחו של סעיף 19(ב) – הנוגע לשלב השני של תהליך הבחינה ולתוצאות הנובעות מהיותו של התנאי מקפח. כך, בעוד שסעיף 3 מורה כי על בית המשפט להכריע בשאלת היותו של התנאי מקפח "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", סעיף 19(ב) מורה כי בבואו לחרוץ את גורל התנאי המקפח על בית המשפט להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".
אכן, אחת ההצדקות המרכזיות להסדר הסטטוטורי שמצא את מקומו בחוק החוזים האחידים, נעוצה בהנחה שהסכמתו של הלקוח לתנאים המקפחים שנכללו בחוזה אחיד – פגומה (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56-55; בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 5-4; הדר ביקורת על חוזים אחידים בעמ' 143-141; אוריאל פרוקצ'יה "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25, 31 (התשל"ט); גבריאלה שלו "המדינה כצד לחוזה אחיד" משפטים יב 595, 597 (התשמ"ג); ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974) (להלן: עניין לגיל טרמפולין)). לפיכך, בבואנו להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה.
מנקודת ראות זו, סוג ההליך שננקט לצורך בירור שאלת הקיפוח, אינו מעלה ואינו מוריד. ואולם, בניגוד לבית המשפט קמא, אני סבורה כי העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון בעת שבוחנים את סוגיית הקיפוח על פי מבחן ההרתעה שאליו אתייחס להלן.
26. ההלכה קובעת כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת, יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב. כפי שנפסק בעבר, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ''ד נז(6) 385, 406 (2003)). יתר על כן, נקיטה בהליך ייצוגי עשויה פעמים רבות להניב תועלת כלכלית משמעותית למי שיזמו אותו ועובדה זו מהווה תמריץ לנקוט בהליך כאמור חרף קשיים הנוגעים למקום השיפוט ולברירת הדין שמציב בפניהם החוזה האחיד שבו התקשרו. מטעמים אלו נראה כי ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי. אבחנה זו מתיישבת לטעמי עם ההלכה לפיה בבוא בית המשפט להכריע בסוגיית הקיפוח עליו לבחון, בין היתר, גם את פערי הכוחות בין הצדדים לחוזה האחיד ובענייננו יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך ייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד.
כסיכום ביניים ניתן לומר, אפוא, כי העובדה שבמקרה דנן נקט המשיב בהליך ייצוגי וכן העובדה כי בסופו של יום עשויה לצמוח לו תשואה כלכלית כמי שיזם אותו, כל אלה יש להם רלבנטיות לצורך השלב הראשון של תהליך הבחינה הקבוע בחוק החוזים האחידים לעניין סעיפים 3 ו- 4, דהיינו – לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום השיפוט ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מהוות תנאים מקפחים בחוזה אחיד.
האם תניית מקום השיפוט שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש מקפחת?
27. בטרם נפנה לבחון את השאלה שהוצבה על פי אמות המידה הקבועות בסעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים, מן הראוי לייחד מספר מילים להוראות סעיף 5(א) לחוק שכבר צוטט לעיל, הקובע כי:
"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל"
בענייננו טען המשיב כי התנאי הקבוע בסעיף 15(1) לתנאי השימוש הנו תנאי מקפח כמובנו בסעיף 5(א) הנ"ל ודינו בטלות משום שהוא מגביל את זכותו כלקוח לפנות לערכאות משפטיות בישראל ומחייבו לנקוט הליכים נגד הספק בקליפורניה בלבד. היועץ המשפטי לממשלה הסתפק בהקשר זה באמירה קצרה כי ניתן לטעון כך (ראו לעניין זה: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 417-416; עוד ראו והשוו: ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Paypal Pte. Ltd [פורסם בנבו] פסקה 19 (31.5.2015) (להלן: עניין קלינגהופר)). אני כשלעצמי, איני משוכנעת כי סעיף 5(א) חל על הגבלת הפניה לערכאה מסוימת – למשל בקליפורניה כבענייננו – להבדיל מתניה השוללת או המגבילה באופן כללי את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן. מכל מקום, בית המשפט קמא וכך גם הצדדים שבפנינו בחרו למקד את מירב טענותיהם בהוראות סעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים ומשכך אלך אף אני באותו הנתיב ואבחן את המחלוקת שביניהם תוך התייחסות להוראות אלו.
28. פייסבוק אירלנד אינה חולקת על כך שסעיף 15(1) לתנאי השימוש הקובע כי כל סכסוך בינה ובין המשתמשים בפייסבוק הנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה, הוא "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט..." כמשמעות הדבר בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. על כן, בפנינו תנאי המקים חזקת קיפוח. ואולם, לטענת פייסבוק אירלנד חזקה זו נסתרת במקרה דנן ולגישתה שגה בית המשפט קמא בכך שלא הכריע בסוגיה זו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ועל פיו בלבד.
טענה זו דינה להידחות.
29. פסק הדין בעניין מפעל הפיס ניתן בשנת 2003 והשאלה שנדונה בו היא האם תנאי בחוזה אחיד לפיו יידון כל סכסוך בין הספק והלקוח בבית משפט בתל אביב, הוא תנאי מקפח. סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים, כנוסחו באותה העת, קבע כי תנאי בחוזה אחיד ״הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור על דעתו בלבד את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך״, ייחשב למקפח עד שיוכח אחרת. השאלה שעמדה בפני בית המשפט בעניין מפעל הפיס הייתה, אפוא, האם תניית מקום השיפוט הנ"ל היא בלתי סבירה ובית המשפט קבע כי תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיחשב כבלתי סבירה רק אם היא פוגעת בזכות להתדיינות משפטית ומרתיעה לקוחות מלעמוד על זכויותיהם. בהחילו את מבחן ההרתעה על נסיבות אותו העניין הוסיף בית המשפט וקבע כי "התניה שבהסכם שבין המבקש לבין המשיבים אינה בלתי סבירה, שהרי לא נאמר, בשום פנים, כי הנסיעה מבאר שבע לתל אביב תרתיע בעל דין ממימוש זכויותיו" (שם, בעמ' 480).
30. כשנה לאחר שניתן פסק הדין בעניין מפעל הפיס תוקן סעיף 4(9) לחוק ונקבע בו כי כל "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט..." בחוזה אחיד ייחשב כמקפח עד שיוכח אחרת (ראו: חוק החוזים האחידים (תיקון), התשס״ד-2004, ס"ח 1941). בדברי ההסבר לתיקון נכתב כי תניות מקום שיפוט מכבידות על הנגישות לערכאות ולפיכך "מוצע לקבוע במפורש... [כי] כל התניה על הדין הרגיל בדבר מקום שיפוט בחוזה אחיד חזקה שהיא מקפחת" (הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס׳ 2) (תניה בדבר מקום שיפוט), התשס"ב-2002, ה"ח 3135, עמ' 662-661). בעקבות התיקון עלתה בע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (18.2.2010) (להלן: עניין בנק לאומי) טענה כי חוזה אחיד הקובע כי כל סכסוך בין בנק ללקוח יידון בבית המשפט הקרוב ביותר לסניף שבו מתנהל חשבונו של הלקוח, הוא מקפח. טענה זו נדחתה בעניין בנק לאומי ונפסק כי:
הגיונה וטעמה של הלכת רע"א 188/02 [עניין מפעל הפיס] לא נס ליחם בעקבות תיקון סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. המבחן לקיומו של תנאי מקפח ולהוראה שיפוטית בדבר ביטולו או שינויו איננו מבחן טכני צר, אלא קשור הוא בטבורו, כנאמר בסעיף 3 לחוק, "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות". תנית השיפוט שבסעיף 23.2 לחוזה דנן איננה שרירותית... תניה זו הינה סבירה ולגיטימית, ואין לראות בה, בבחינת מכלול הנסיבות, משום "יתרון בלתי הוגן של הספק" או משום "קיפוח לקוחות", כמובנם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. ... בנסיבות אלה, "חזקת הקיפוח" שבסעיף 4(9) לחוק, גם לאחר תיקונה בתשס"ד, נסתרה כדבעי מתוך הסבירות והלגיטימיות עליהן עמדנו לעיל, כעולה מנוסחם ומהגיונם של דברים. (שם, בפסקה 127)
31. כחודשיים לאחר מתן פסק הדין בעניין בנק לאומי, שבה והתעוררה השאלה מה דינן של תניות מקום שיפוט בחוזים אחידים לאחר תיקונו של סעיף 4(9) לחוק, הפעם במסגרת בקשת רשות ערעור "בגלגול שלישי" שהגישה חברה שהחתימה את לקוחותיה על חוזה אחיד המחייב אותם להתדיין עמה בתל אביב. השופט ע' פוגלמן דחה את בקשת רשות הערעור וקבע כי:
בבחינת תנית השיפוט בהסכם ההזמנה, יש להפריד בין שני שלבים נפרדים: בשלב הראשון יש לבחון האם היא נופלת בגדרי סעיף 4(9) לחוק, שאז חזקה שהיא מקפחת. אם נקבע כי קמה החזקה דנן, יש לבחון – בשלב השני – האם הצליח הסַפָּק לסתור אותה בנסיבות העניין. ... עיון בפסק-דינו של בית משפט זה בעניין מפעל הפיס מעלה כי מבחן ההרתעה שנקבע בו התייחס לשלב הראשון – הקמת חזקת הקיפוח לפי סעיף 4(9) לחוק כנוסחו אז. עוד עולה מפסק הדין בעניין מפעל הפיס, כי בשלב השני שבו בוחנים את התניה על יסוד הוראות סעיף 3 לחוק, קיימים שיקולים נוספים שאותם יש להביא בחשבון. זאת ניתן ללמוד גם מלשון סעיף 3 אשר קובע במפורש כי יש לשים לב "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בעת בחינת השאלה האם יש בתניה מסוימת משום קיפוח הלקוח. כאמור, בעניין בנק לאומי, נפסק כי "לא נס ליחה" של הלכת מפעל הפיס ... מכאן, שבשלב השני, שבו בוחן בית משפט אם נסתרת חזקת הקיפוח ביחס לתנית שיפוט ספציפית, ייקח הוא בחשבון את שיקול ההרתעה מפני מימוש זכויות. לשון אחר, ככל שיצליח הסַפָּק להראות כי אין בתנית השיפוט כדי להרתיע את הלקוח מעמידה על זכויותיו המשפטיות, כן ייטה בית המשפט לקבוע כי התניה אינה מקפחת בנסיבות העניין. עם זאת, בכך לא מתמצה הבדיקה. כאמור בסעיף 3 לחוק, יש לבחון את התניה "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", כאשר בשל החזקה האמורה, נטל ההוכחה להראות כי התניה אינה מקפחת מוטל על כתפי הספק. (רע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי, [פורסם בנבו] בפסקאות 7-6 (7.4.2010)