14. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי אין בעובדה שמדובר בהליך לאישור תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, כדי לשנות מן המסקנה האמורה. זאת, כך נטען, משום שאין בסכום התביעה שהמשיב מבקש לנהל או בסוג ההליך שבו נקט כדי ללמד על כך שהוא אינו מורתע מתניית השיפוט הזר או כי יש באפשרותו להתדיין עם המבקשות בקליפורניה. כמו כן טוען היועץ המשפטי לממשלה כי העובדה שהמבקשות אינן גובות תשלום עבור השימוש בפייסבוק אינה הופכת את תניית השיפוט הזר להוגנת. זאת, בין היתר, משום שהמבקשות מרוויחות מהשימוש בפייסבוק. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי תניית השיפוט הזר מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ולפיכך מדובר בתנאי מקפח גם על פי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. יתר על כן היועץ המשפטי לממשלה סבור כי יש רגליים לטענה שתניה זו נוגדת את הוראת סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים.
15. באשר לתניית ברירת הדין הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מציין היועץ המשפטי לממשלה כי לא הוצגו ראיות לכך שהיא מונעת מהמשיב להעלות טענות נגד המבקשות. עם זאת סבור היועץ המשפטי לממשלה שבדומה לתניית השיפוט הזר, גם תניית ברירת הדין מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ועלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט נגדן בהליכים משפטיים. לפיכך סבור היועץ המשפטי לממשלה כי מדובר בתניה מקפחת כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי חברה המנהלת עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריכה להיות ערוכה להתדיין על פי הדינים של אותה מדינה. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי ההלכות שעליהן מסתמכות המבקשות ולפיהן ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינן רלבנטיות לענייננו וכי צדק בית המשפט קמא בקבעו שיש להבחין בהקשר זה בין חוזים מסחריים שהצדדים להם הינם שווי כוח ובין חוזים צרכניים שבהם קיים פער כוחות בין הצדדים המתקשרים. חיזוק לכך מוצא היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה להחריג חוזי צרכנות מהסדרים בינלאומיים שונים בנוגע לתניות מקום שיפוט וברירת דין.
דיון והכרעה
16. עיינו בטענות שהעלו הצדדים בכתב ובעל פה, ודומה כי לא יכול להיות חולק על כך שהמקרה דנן מעורר סוגיות בעלות חשיבות המצדיקות מתן רשות ערעור. למעשה, הדיון שהתקיים בפנינו אף משקף הנחת מוצא זו והטיעונים שנשמעו במהלכו היו טיעונים לגופן של הסוגיות שהועלו בבקשה. עם זאת, משלא ניתנה במהלך הדיון החלטה פורמאלית בדבר מתן רשות ערעור, אנו מורים למען הסדר הטוב על מתן רשות ערעור ועל כך שהבקשה תידון כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
17. ההחלטה נושא הערעור ניתנה על ידי בית המשפט קמא בבקשה שהגישו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף. ככלל, וכך פסקנו לא אחת, אין לפצל את הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שהיא עצמה הליך מקדמי, ולקיים דיון בהליך מקדמי נוסף, דוגמת בקשה לסילוק על הסף. זאת להוציא מקרים חריגים אשר בהם יש אפשרות לא מבוטלת שהבקשה לאישור תסתיים בלא כלום בשל טענת הגנה שניתן היה להכריע בה בנקל כבר בפתח הדיון בה (ראו: רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 6 (13.8.2007); ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, [פורסם בנבו] פסקה 5 (20.7.2010); רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי, [פורסם בנבו] פסקה 5 (2.4.2009); רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן, [פורסם בנבו] בפסקה 7 (13.10.2016)). במקרה דנן, סבר בית המשפט קמא כי עניין לנו באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים דיון בבקשה לסילוק על הסף ועל כן בחר לפצל את הדיון ולדון בטענות הסף תחילה (סעיף 9 להחלטה). אך בסופו של דבר, הגיע למסקנה כי יש לדחותן.
האם תנאי השימוש חלים ביחסים שבין המשיב ופייסבוק ארה"ב?
18. לטענת המשיב, גם אם ייקבע בסופו של דבר כי אין לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש לא יהיה בכך כדי להצדיק את דחייתה של בקשת האישור על הסף. זאת, כך הוא טוען, משום שסעיף 15(1) לתנאי השימוש כלל אינו חל ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב. טענה זו נסמכת על סעיף 18(1) לתנאי השימוש המורה כי:
If you are a resident of or have your principal place of business in the US or Canada, this Statement is an agreement between you and Facebook, Inc. Otherwise, this Statement is an agreement between you and Facebook Ireland Limited. References to “us,” “we,” and “our” mean either Facebook, Inc. or Facebook Ireland Limited, as appropriate
לטענת המשיב, מסעיף זה עולה בבירור כי תנאי השימוש תקפים ומחייבים אך ורק במישור היחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד וכי הם אינם מסדירים את יחסיו עם פייסבוק ארה"ב. המבקשות טוענות מנגד כי ברור שסעיף 18(1) לתנאי השימוש לא נועד לאפשר למשתמשים בפייסבוק "לעקוף" את סעיף 15(1) לאותם תנאים ולהתדיין עמן מחוץ לקליפורניה ועל פי דיני מדינתם. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה כי הצדק בסוגיה זו עם המשיב.
19. הוראות סעיפים 15(1) ו- 18(1) לתנאי השימוש ברורות ומדברות בעד עצמן. סעיף 15(1) לתנאי השימוש קובע כי דיני מדינת קליפורניה יחולו על כל סכסוך המתעורר בין "you" (הכוונה היא למשתמש החתום על תנאי השימוש) ו- "us", ובסעיף 18(1) מובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי המילה "us" מתייחסת לפייסבוק אירלנד בלבד במקרה שבו מקום מושבו של המשתמש מחוץ לארצות הברית או קנדה. מכאן שתנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, אינם חלים ביחסים שבין פייסבוק ארה"ב למשתמשים שמקום מושבם מחוץ למדינות אלה. ממילא לא יכולה לקום למשתמשים שמקום מושבם מחוץ לארה"ב או לקנדה, ובהם משתמשים מישראל, עילת תביעה חוזית נגד פייסבוק ארה"ב מכוח תנאי השימוש. המבקשות טענו כי פרשנות זו מביאה לתוצאה בלתי הגיונית ואולם כפי שציין המשיב, ייתכנו שיקולים שונים שהביאו את המבקשות לקבוע כי אין לפייסבוק ארה"ב יחסים חוזיים עם משתמשים מחוץ לארצות הברית ולקנדה ובהם: תכנוני מס ורגולציה. לפיכך, טענת המבקשות שמדובר בתוצאה בלתי הגיונית אין בה כדי לשכנע כי יש לאמץ פירוש המנוגד למשמעות המילולית-הטבעית של סעיף 18(1) לתנאי השימוש. מכל מקום, ככל שמתעורר ספק בעניין זה יש לפרש את ההוראה לרעת המבקשות כמי שניסחו אותה.
המבקשות הפנו בהקשר זה לפסק הדין שניתן בע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'Bodstray Company Ltd. , פ''ד נח(2) 465, 475-474 (2004)) בו נקבע כי יש ליתן לתניות מקום שיפוט פרשנות רחבה וגמישה. פסק דין זה אינו מסייע למבקשות משום שהוא מדבר על חוזה מסחרי בין צדדים שווי כוח ולא על חוזה צרכני אחיד. בנוסף על כך, נוכח לשונם הברורה של תנאי השימוש בסוגיה זו, גם פרשנות רחבה וגמישה אין בה כדי להועיל למבקשות ולהוליך למסקנה שונה. המבקשות הוסיפו והפנו להחלטה ברע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah Serviços de Saude S/C Ltda., פ"ד נז(5) 414 (2003) (להלן: עניין אלביט), שם נפסק כי יש לאכוף תניית מקום שיפוט בחוזה מסחרי שעליו חתמה חברה מסוימת על חברה אחרת הבאה בנעליה. נוכח העובדה שפייסבוק ארה"ב אינה חליפתה של פייסבוק אירלנד ולא באה בנעליה, גם בהחלטה זו אין כדי לסייע למבקשות. לבסוף הפנו המבקשות לרע"א 9542/06 ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 13 (14.1.2010) שם נפסק כי ניתן לפרש תניית בוררות בהסכם כך שתאפשר גם למי שאינו צד לה לקחת חלק בבוררות שתיערך על פיה ולרע"א 630/06 סברילון בע"מ נ' CITRIX SYSTEMS INC, [פורסם בנבו] פסקה 18 (6.1.2010) שם נפסק כי יש להחיל תניית בוררות בהסכם אחד על סכסוך הנובע מהסכם אחר, משום שהסכם זה מהווה חלק מהמערך החוזי שבו נקבעה תניית הבוררות. מקרים אלו אינם דומים למקרה שבנדון ואין בהם כדי לסייע למבקשות.
המסקנה העולה מן האמור היא כי תנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, חלים רק ביחסים שבין המשיב ופייסבוק אירלנד ואין להם תוקף ביחסיו של המשיב עם פייסבוק ארה"ב. לפיכך, מכאן ואילך יתייחס הדיון בשאלה האם יש לאכוף על המשיב את התניות שבסעיף זה, לפייסבוק אירלנד בלבד.
המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשה לסילוק על הסף
20. התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם, מהווים חוזה אחיד ועל כך אין חולק. המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשת הסילוק שבפנינו היא, אפוא, חוק החוזים האחידים. חוק זה נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (הצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28 (להלן: הצעת חוק חוזים אחידים); עוד ראו: ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 100 (1991) (להלן: פרשת ארגון שחקני הכדורגל); ורע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ''ד נב(4) 145, 165-164 (1998) (להלן: עניין מילגרום)). על מנת להגשים מטרות אלו קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק החוזים האחידים רשימה של תנאים שאותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם. כך, למשל, סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים קובע כי "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל" (לאבחנה בין "בטל" (void) ו"ניתן לביטול" (voidable) בהקשר החוזי ראו: ע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United States of America, נא(1) 114 (1997); וע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית [פורסם בנבו] (6.8.2007)). כמו כן, קבע המחוקק כי לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) הסמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, אשר יש בהם משום קיפוח לקוחות או אשר עלולים להביא לקיפוח לקוחות. הוראה זו קבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים המורה כי:
תנאי מקפח וביטולו
3. בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח).
21. בנוסף על הוראות אלו קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק, רשימה של "תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הם... מקפחים, עד שיבוא הספק ויוכיח שאינם כאלה" (דברי ההסבר לסעיפים 4-3 להצעת חוק חוזים אחידים, עמ' 31). כך, למשל, קובעים סעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים כי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." ו"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט..." ייחשבו לתנאים מקפחים בחוזה אחיד עד שיוכח אחרת.
חזקות הקיפוח שנקבעו בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אין בהן כדי לייתר את מבחן הקיפוח הכללי שנקבע בסעיף 3 לחוק. על כן, השאלה האם עלה בידי ספק לסתור את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4, תיבחן אף היא על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 (ראו: ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ''ד נג(2) 577, 593 (1999) (להלן: עניין רדאל); ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 84 (1994) (להלן: חוזים אחידים)). ובמילים אחרות – בין אם מדובר בתנאי אשר קמה לגביו חזקת קיפוח ובין אם לאו, על בית המשפט לבחון את התנאי ולקבוע אם יש בו משום "קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. ההבדל בין תנאי שקמה לגביו חזקת קיפוח ותנאי שלא קמה לגביו חזקה כזו נעוץ, כמובן, בנטל ההוכחה. כאשר קמה חזקת קיפוח על הספק לסתור את החזקה ולהראות כי התנאי איננו מקפח בהינתן אמות המידה הקבועות בסעיף 3, ואילו כאשר מדובר בתנאי שאינו מקים חזקת קיפוח הנטל הוא על הלקוח להוכיח את הקיפוח. הנטל הראשוני להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד נופל לגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל אף הוא על הלקוח (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 198).
22. חוק החוזים האחידים אינו כולל הגדרה של המושג "קיפוח" ואף אינו קובע רשימה סגורה של תנאים אשר יש בהם משום "יתרון בלתי הוגן העלול להביא לידי קיפוח". הוראות החוק יוצרות, אפוא, רקמה נורמטיבית פתוחה ואותה נדרשים בתי המשפט ובית הדין למלא תוכן על מנת שתוגשם תכליתו של חוק החוזים האחידים ועל מנת לעצב את הדין באופן המבטא תפיסה חברתית ראויה באשר ליחסים שבין ספקים ללקוחות שהתקשרו בחוזה אחיד (ראו: הצעת חוק חוזים אחידים, בעמ' 29; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 527-526 (1992) (להלן: עניין קסטנבאום); עניין מילגרום, בעמ' 165-164; עח"א 79/1 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ''ד לד(3) 365, 375-373 (1980) (להלן: עניין קשת); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 49-49); אריאל בן-נון "חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים כרך ד' עמ' 30-28 (גד טדסקי עורך, 1987) (להלן: חוק החוזים האחידים)). המושג "תנאי מקפח" מהווה, כך נפסק, מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בתחום החוזים האחידים (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ''ד נא(5) 433, 468 (1997)). עוד נפסק כי מבחן ההגינות והסבירות הוא המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עניין קשת, בעמ' 374; ע"א 604/69 גרין נ' מפעל הפיס, אגודה מאוגדת כחוק, פ"ד כה(1) 401, 418 (1971) (להלן: עניין גרין); ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 122 (1977); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 54 (11.4.2013); רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7 (24.8.2017)).