החלטות נוספות בדבר חלוקת דיבידנד והיוון רווחים מיתרת רווח בלתי מחולקת להון מניות נפרע - כנגד הקצאת מניות בסכום זהה, התקבלו בישיבות דירקטוריון מיום 22.4.09 ומיום 17.11.09.
בישיבות אלה השתתפו פורת ויהושע ולא נרשמה התנגדות מטעמם.
בישיבה דירקטוריון שהתקבלה ביום 23.2.11 בה השתתפו, בין היתר, פורת ויהושע - התקיים דיון במדיניות הדיבידנדים של החברה.
הוחלט, לאור המחויבות לבנק איגוד והדרישה לקבלת אישור מראש לחלוקת דיבידנד, כי עם הירידה בקו האשראי לסכום של 5 מיליון ₪ - ייערך דיון נוסף עם הבנק להסרת התנאים הפיננסיים והמגבלות על משיכת כספים. עם קבלת השינוי יערך דיון מחדש בנושא.
לא צוינה התנגדות מטעם פורת או יהושע להחלטה זו.
בישיבה שהתקיימה ביום 20.2.12 בה השתתף פורת - נערך דיון בחלוקת דיבידנד.
"הוחלט כי לאור האתגרים בפעילות השנה, רמת ההשקעות ואי הוודאות בהתפתחות השווקים נדחה הדיון בנושא הדיבידנד לשנה הבאה".
ביולי 2012 הוחלט פעם נוספת על היוון רווחים מיתרת רווח בלתי מחולקת כנגד הקצאת מניות בסכום זהה.
ישיבה זו התקיימה ללא התכנסות וההחלטה הייתה החלטה בכתב, כאשר חתימתם של יהושע ופורת מופיעה על גבי הפרוטוקול.
בישיבה שהתקיימה ביום 25.12.12 בה השתתפו פורת ויהושע - עדכן רודב כי ניתן להניח שעם אישור הדוחות הכספיים לשנת 2012 תתקבל גם החלטה של חלוקת דיבידנד בסכום של 5 מיליון ₪.
חלוקת סכום זה עדיין תאפשר שמירה על אי כניסה לחובות משמעותיים בחודשים אפריל – יולי 2013.
בישיבה שהתקיימה ביום 21.2.13 בה השתתף פורת - התקיים דיון בנושא חלוקת הדיבידנד.
לאור התוצאות הטובות; העמידה במבחני החלוקה וביכולת העמידה בהתחייבויות החברה, הוחלט על חלוקת דיבידנד בסכום של 5 מיליון ₪, שתבוצע ביום 25.2.13.
בישיבה שהתקיימה ביום 12.3.14 בה השתתף פורת - נערך דיון בנושא חלוקת הדיבידנד והוחלט לערוך את הדיון שנית לקראת הדיון בדוחות החצי שנתיים של שנת 2014.
בישיבה שהתקיימה ביום 14.8.14 בה השתתפו פורת ויהושע - נסקרה פעילות החברה במהלך יולי אוגוסט 2014.
נדונו היתרות הכספיות ותזרים המזומנים של החברה והוחלט על חלוקת דיבידנד בסכום של 5 מיליון ₪ ביום 1.9.14.
בישיבה שהתקיימה ביום 17.5.15 בה השתתפו הולצמן, חליפו של רון שרון, ופורת – העלה רודב את בקשתו של פורת לדון בחלוקת דיבידנד.
הוחלט כי מאירי, מנכ"ל החברה, יכין את הנתונים הנדרשים לדיון בנושא כולל תחזית רווחים ותזרים מזומנים, רווחים הראויים לחלוקה, עדכון תכנית השקעות וכן כל נתון נוסף הנדרש לדיון מסודר בנושא.
הוחלט כי הנושא ידון בישיבת הדירקטוריון הבאה שתכונס לא יאוחר מחודש ימים ממועד הישיבה.
מכל הפרוטוקולים לעיל עולה אכן במפורש, כפי שהעיד רודב, כי במשך מספר רב של שנים התקבלו בדירקטוריון החלטות על חלוקת דיבידנד בדרכים שונות וכי במהלך כל התקופה לא הועלתה על ידי התובעות טענה כלשהי, לא במהלך הישיבות ולא בפנייה לאחר מכן, בקשר לקיפוח הנובע מאי חלוקת דיבידנד.
הישיבה הבאה היא הישיבה שהתקיימה ביום 11.6.15 – אליה אתייחס בסעיף הבא.
יש להבהיר גם בסעיף הנוכחי, כי לעניין חלוקת הדיבידנד - אין מקום לקביעה לפיה שימוש רודב ב"דעה המכרעת" על פי פרשנותו במהלך ישיבה זו – מהווה קיפוח בעלי מניות כפי שטענו התובעות.
התוצאה מכל האמור לעיל, היא כי אין כל בסיס לטענת התובעות בכתב התביעה לקיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד.
5. בקשת התובעות ליתן סעד המצהיר כי החברה החליטה על חלוקת דיבידנד בסך 35 מיליון ש"ח
כפי שכבר ציינתי מספר פעמים במהלך פסק הדין, התבקש בית המשפט להצהיר כי החברה החליטה כדין בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 11.6.15 ובאסיפת בעלי המניות מיום 18.6.15 – על חלוקת דיבידנד בסך של 35 מיליון ₪ ולהורות לחברה לחלק את הדיבידנד.
א. המסגרת הנורמטיבית
לפני שאדון באירועי ישיבת הדירקטוריון מיום 11.6.15, יש להתייחס למסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לשם קבלת החלטה בחברה בעניין חלוקת דיבידנד.
סעיף 307 לחוק החברות קובע "החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה, ואולם החברה רשאית לקבוע בתקנונה כי ההחלטה תתקבל באחת מהדרכים האלה:
(1) באסיפה הכללית, לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון; האסיפה רשאית לקבל את ההמלצה או להקטין את הסכום אך לא להגדילו;
(2) בדירקטוריון החברה לאחר שהאסיפה קבעה את סכום החלוקה המרבי;
(3) בדרך אחרת שנקבעה בתקנון, ובלבד שניתנה הזדמנות נאותה לדירקטוריון לקבוע, בטרם תבוצע החלוקה, כי החלטה אינה חלוקה אסורה;"
תקנון החברה צורף לתצהירי הצדדים.
בתקנון נקבע כי התקנון הכלול בתוספת השנייה של פקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג – 1993 לא יחול על החברה.
סעיף 57 לתקנון החברה, בפרק הנושא את הכותרת "אסיפות כלליות", מפרט את תפקידי האסיפה הכללית הרגילה. בין היתר, נקבע כי תפקידי האסיפה "להכריז על דיבידנדים".
סעיף 115 לתקנון החברה, בפרק הנושא את הכותרת "דיבידנדים וקרנות", קובע "החברה רשאית באסיפה כללית להכריז על דיבידנדים ובלבד שלא יעלו על השיעורים שהציעו הדירקטורים".
סעיף 118 באותו פרק קובע "הכרזת הדירקטורים על סכום רווחי החברה נטו תהא מכרעת".
סעיף 119 קובע "הדירקטוריון יוכל, לפני שימליץ על כל דיבידנד שהוא, להפריש מרווחי העסקים
כל סכום שימצא לנכון בתורת קרן שמורה... או בשביל דיבידנדים מיוחדים... ולכל מטרות אחרות... וכן יוכל הדירקטוריון להשקיע את הסכומים שהופרשו, כאמור, בכל השקעות... כפי שימצא לנכון...".
מהוראות אלה עולה כי על פי תקנון החברה רשאית האסיפה הכללית להכריז על דיבידנד לאחר שתובא בפניה המלצת הדירקטוריון ובשיעור שלא יעלה על השיעורים שהציעו הדירקטורים.
לאור זאת, מקובלת עלי עמדת הנתבעים לפיה ניתן לקבל באסיפה הכללית החלטה על סכום לחלוקת דיבידנד - רק אם התקבלה בעניין זה החלטה או המלצה בדירקטוריון.
ההוראה החוקית הרלוונטית לעניין חלוקת דיבידנד לבעלי מניות היא ההוראה הקבועה בסעיף 302(א) לחוק החברות "החברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון)".
בפסק דינו של כב' השופט ברנר בפר"ק 3421-01-15; 38141-09-10 קליר נ' כונס הנכסים הרשמי; מלרג הנדסה וקבלנות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (להלן: "פסק דין מלרג") נדונה בקשה למתן הוראות, בגדרה התבקש בית המשפט לחייב חלק מהמשיבים בתשלום כספים בגין חלוקות אסורות של דיבידנד שבוצעו בחברה.
הבקשה הייתה הן להשבת כספי הדיבידנד שחולקו והן להטלת חיוב אישי בגובה חובות החברה, בטענה שהחלוקות האסורות הביאו לקריסת מלרג.
המבקש הוא בעל תפקיד אשר מונה על ידי נושי מלרג לשם מיצוי הזכויות שלה ושל נושיה – בהתאם להסדר נושים של מלרג.
יש לציין כי מלרג הייתה חברה ציבורית.
הבקשה התייחסה לשלוש חלוקות דיבידנד שביצעה מלרג, כאשר המשיבים כיהנו כדירקטורים במועדים שונים במהלך ביצוע החלוקות.
בפרק "דיון והחלטה" – הבהיר כב' השופט ברנר את המבחנים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות, כאשר המחלוקת הייתה לגבי העמידה במבחן יכולת הפרעון.
הובהר, כי מטרת מבחן יכולת הפרעון היא להבטיח שהחלוקה לא תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחיוביה כלפי נושיה. כלומר, התכלית היא הגנה על הנושים.
עוד נקבע "הדירקטורים הם שומרי הסף שתפקידם להגן על הנושים מפני רצונם הטבעי של בעלי המניות לקבל דיבידנד, גם כאשר הדבר עלול לפגוע בסופו של דבר בנושים. מנגד – יש לזכור כי הדירקטורים מונו לתפקידם על ידי בעלי המניות, וקיים חשש שמכוח מצב דברים זה הם יבקשו לגמול טובה לבעלי המניות שמינו אותם לתפקידם. משכך, מטיל עליהם הדין חובה אישית במקרה שלא ביצעו כהלכה את תפקידם כשומרי הסף" (סעיף 86 לפסק הדין).
עוד נאמר, כי מבחן יכולת הפרעון הוא מבחן הסתברותי שאינו דורש וודאות או חשש ברמה של קרוב לוודאי.
די בקיומו של חשש סביר בדבר יכולת העמידה בחבויות על מנת שהחלוקה תהיה אסורה.
"ודוק: מבחן יכולת הפרעון בהקשר של חלוקה אסורה עניינו בשאלה האם החברה עלולה להימצא במצב של חדלות פרעון תזרימי, קרי, בהעדר יכולת לשלם את חבויותיה בהגיע מועד קיומם, ואין עניינו בחדלות פרעון מאזנית כמשמעה בסעיף 258(3) לפקודת החברות... הקיימת רק כאשר כלל חובותיה של החברה עולים על כלל נכסיה. משמע, גם אם החברה לא צפויה להימצא בחדלות פרעון מאזני, כלומר, יש לה עודף נכסים על פני התחייבויות, אסור לה לחלק דיבידנד אם יש חשש שתקלע עקב כך למצב של חדלות פרעון תזרימית, שלא תאפשר לה לפרוע את חובותיה השוטפים בהגיע זמן פרעונם" (סעיף 88 לפסק הדין).
הסנקציה המוטלת על דירקטורים בגין חלוקה אסורה, חלוקה שאינה מקיימת אחר מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון, קבועה בסעיף 311 לחוק החברות.
"בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254, לפי העניין, לחברה אלא אם כן הוכח אחד מאלה:..."
סעיף 252 קובע כי נושא משרה חב חובת זהירות.
סעיף 253 קובע כי על נושא משרה לפעול ברמת מיומנות בה היה פועל נושא משרה סביר וכי עליו לנקוט באמצעים סבירים לשם קבלת מידע בנוגע לכדאיות הפעולה המובאת לאישורו.
סעיף 254 קובע כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה ינהג בתום לב ויפעל לטובתה.
במסגרת פסק הדין בחן בית המשפט את השאלה האם המשיבים קיימו את חובתם ויישמו את מבחן יכולת הפרעון בטרם החליטו על כל חלוקה וחלוקה.
"מבחן יכולת הפרעון מחייב את הדירקטורים לבצע הערכה של שווי החבויות הצפויות של החברה מחד, ושל שווי נכסיה מאידך.
הבדיקה אינה תחומה בזמן, קרי, תחום התפרשותה הוא מכאן ועד עולם...
החוק איננו מציין כיצד יש ליישם את מבחן יכולת הפרעון, אך אין חולק שבין השאר, נדרשים הדירקטורים לנתח את תזרים המזומנים של החברה בהתבסס על התחזיות העסקיות שלה ועל התקציב הרב שנתי שלה על פני תקופה ארוכה, כדי לוודא שיש בתזרים כדי לפרוע את כל החבויות הידועות של החברה".
כב' השופט ברנר קבע כי אין להסתפק בבדיקת התזרים לתקופה של שנתיים בלבד, למרות שמטבע הדברים - ככל שהבדיקה מתייחסת למועד שהולך ומתרחק מעת עריכתה, הקושי להעריך את התזרים הצפוי הולך ומתגבר לאור קושי הטבעי לחזות את הנולד.
עוד נאמר, כי יש לתת את הדעת כי הבדיקה היא של מצבו הכלכלי האמיתי של התאגיד, מקורותיו והתחייבויותיו - להבדיל מביצועים חשבונאים גרידא, אשר רלוונטיים למבחן הרווח אך לא למבחן יכולת הפרעון.
"אגב בדיקת יכולת הפרעון ומעבר לבדיקת התזרים, נדרשים הדירקטורים להיות מודעים למצבה של החברה ונכסיה ולגלות בהם בקיאות, לבחון את מצבה הפיננסי הכולל של החברה לפקח על ההנהלה בבואה להעריך את שווי הנכסים ולוודא את נאותות הדיווח... שומה על הדירקטורים להביא בחשבון את כלל החבויות הקיימות כולל כאלה שמועד פירעונם רחוק"(סעיף 98 לפסק הדין).
הובהר, כי בחינת השאלה האם הדירקטורים יישמו את מבחן יכולת הפרעון נערכת על ידי בית המשפט על פי הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון.
בדיקה זו נדרשת, שכן אם ייקבע כי הדירקטורים לא קיימו את חובת הבדיקה יש בכך כדי להעביר אליהם את הנטל להוכיח כי ההחלטות היו סבירות וכי החלוקות לא הסבו לחברה נזק.
הבדיקה דרושה גם על מנת לבחון האם עומדת לדירקטורים הגנת הסתמכות בתום לב או הגנת שיקול הדעת העסקי (סעיף 97 לפסק הדין).
בית המשפט קבע כי הדירקטורים לא קיימו את הבדיקות הנאותות והטיל על המשיבים 1-4 לשלם לקופת נאמן ההסדר את סכומי החלוקה השנייה והשלישית.
(בסופו של דבר, ביום 4.12.17, לאחר הליכים שהתקיימו בבית המשפט העליון אושר על ידי כב' השופט ברנר הסדר פשרה שאושר על ידי אסיפת הנושים של החברה. זאת, תוך קביעה כי פסק הדין מיום 17.12.16 על קביעותיו יעמוד בעינו והאישור הוא אך ורק לגבי הסכום המופחת שישולם).
פסק דין זה דן אומנם בחלוקת דיבידנד על ידי חברה ציבורית, אולם הוראות סעיף 302(א) לחוק החברות חלות גם על חברה פרטית.
לכן, ניתן ללמוד על החשיבות של הליך קבלת החלטות בדבר חלוקת דיבידנד ועל האופן בו על הדירקטוריון לבחון את עמידת החברה במבחן הרווח ובמבחן יכולת הפרעון - מדוח ריכוז ממצאים בנושא חלוקת דיבידנד ורכישה עצמית של מניות (יוני 2015) שנערך על ידי מחלקת תאגידים, יחידת הביקורת של רשות ניירות ערך – למרות שדוח זה מתייחס כמובן לחברות ציבוריות.
דוח זה מתייחס לביקורת רוחב אשר נערכה על ידי הרשות בנושא חלוקת דיבידנדים במדגם שכלל שישה תאגידים מדווחים. במסגרת הביקורת נבחנו, בין היתר, תהליכי קבלת החלטות על חלוקת הדיבידנד.
בנוסף, בחן סגל הרשות את היקף הגילוי שניתן בהתאם לחלוקה – בחינה שאינה רלוונטית לחברה פרטית.
מצאתי לנכון להתייחס בעיקר לאחת הסוגיות אשר עלו במסגרת הביקורת והיא "בחינת יכולת הפרעון באמצעות תזרים מזומנים חזוי שאינו בוחן את כלל החבויות הצפויות".
בדוח נאמר, כי על מנת לעמוד בהוראת סעיף 302 לחוק החברות על דירקטוריון החברה להביא בחשבון, במסגרת בחינת יכולת הפרעון, את מכלול העובדות בדבר מצבה של החברה ויכולתה לעמוד בחבויות הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומם.
הסעיף אינו מגביל את הבחינה לפרק זמן מסוים ואין הבחינה מתמצה בהכרח בבחינת תזרים מזומנים חזוי לתקופה של שנתיים בלבד.
מבדיקת הרשות עלה כי בחלק מהחברות הסתמך הדירקטוריון על תזרים מזומנים חזוי לתקופה של שנתיים לאחר מועד ואישור ביצוע החלוקה.
במסגרת הבדיקה לא בוצע מבחן משלים נוסף לתקופה שלאחר השנתיים שהוצגו במסגרת תזרים המזומנים החזוי.
לדעת סגל הרשות - חברה הצפויה להידרש לבצע פרעון משמעותי של התחייבויות לאחר שנתיים וחצי ממועד החלוקה, אינה יכולה להסתפק בבחינת יכולת הפרעון לתקופה של שנתיים בלבד ולהתעלם מהשאלה כיצד תפרע התחייבויות בסמיכות לתקופה זו.
באותו סעיף התייחס סגל הרשות לטענות שונות שהועלו על ידי החברות בעניין זה.
בין היתר, הועלתה הטענה כי אין זה מעשי ואף לא מקובל בקרב החברות המובילות במשק הישראלי להכין תזרים מזומנים לתקופה העולה על שנתיים.