לאחר שנשמעו טענות החברות בעניין זה, חזר והבהיר סגל הרשות את עמדתו לפיה הבחינה הנדרשת לעניין יכולת הפרעון אינה מוגבלת והיא צריכה להתבצע על פי נסיבות העניין הרלוונטיות לחברה.
אם החברה סבורה כי יש קושי להתבסס על תזרים מזומנים חזוי לתקופה העולה על שנתיים – עליה לבצע פעולות ומבחנים משלימים הבאים לבחון את יכולת הפרעון העתידית לאחר תקופת התזרים החזוי שנבחנה.
עוד הבהירה הרשות, בתשובה לטענת החברות בעניין חלוקה של סכום דיבידנד זניח או לא מהותי - כי חלוקה בהיקף נמוך אינה פוטרת את הדירקטוריון מאחריותו לבחינת יכולת הפרעון של החברה.
טענה נוספת אשר הועלתה על ידי החברות אליה התייחסה הרשות – כי המדיניות העסקית והחשבונאית הננקטת על ידי הדירקטוריון היא שקולה ושמרנית וכי בתאריך ההחלטה על חלוקת הדיבידנד – לא היו סימנים המעידים על כך שהחברה לא תוכל להמשיך ולפעול באופן בו פעלה מזה עשרות שנים.
הרשות חזרה והבהירה "גם אם החברה בטוחה שהיא עומדת במבחן הפרעון אין הדבר פוטר את הדירקטוריון מאחריותו לבצע בחינה בפועל של יכולת הפרעון המתואמת לנסיבות העניין".
סעיף נוסף, אליו אתייחס בקיצור, דן באי התייחסות לאירועים וסיכונים, בעיקר חיצוניים לחברה, העלולים להשפיע לרעה על תוצאות הפעילות שלה.
בהקשר זה הועלתה על ידי החברות טענה, לפיה עודף הנכסים על ההתחייבויות מהווה כרית בטחון אשר אמורה לשמש את החברה לצורך התמודדות עם אירועים בלתי צפויים.
עמדתה של הרשות היא כי עודף נכסים על התחייבויות אינו תחליף לניתוח רגישות, שכן אין הוא מתמודד עם שינויים הנובעים מאירועים בלתי צפויים.
כל האמור לעיל פורט על ידי בהרחבה, על מנת להבהיר את חובת הבדיקה המהותית המוטלת על הדירקטוריון על פי הוראת סעיף 302(א) לחוק החברות - לפני שמתקבלת החלטה בעניין חלוקת דיבידנד.
מעבר למבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון בהם על כל חלוקה של דיבידנד לעמוד על פי הוראת סעיף 302 לחוק החברות – הרי שעל כל החלטה המתקבלת על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, כולל החלטה בדבר חלוקת דיבידנד, צריכה להתקבל תוך עמידה בחובות ההתנהגות המוטלות על אורגנים אלה על פי החוק.
על נושאי משרה לקבל את ההחלטה לטובת החברה מבלי להפר את חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות עליהם, ובעל שליטה נדרש לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו.
ראה לעניין זה ע"א 7735/14 ורדינקוב נ' אלוביץ ואח' (להלן: "פסק דין ורדינקוב").
מכל האמור עד כה, עולה בבירור כי כאשר מתבקש בית משפט ליתן סעד בדרך של הצהרה לפיה התקבלה החלטה על חלוקת דיבידנד כדין - אין בית המשפט יכול להסתפק בשאלת הקוורום של הדירקטורים ובשאלת הרוב בו התקבלה החלטה.
הדרך הראויה בעיני היא בחינת הליך קבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון - הן על פי החובה המוטלת על הדירקטורים לקיים בדיקה לעניין מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון - והן על פי חובות הזהירות והאמון המוטלות עליהם על פי חוק החברות, בהתאם לסטנדרט הביקורת הרלוונטי על החלטות עסקיות.
מדובר בשני מבחנים נפרדים.
יש להבהיר כי הבדיקה במסגרת בקשה למתן סעד הצהרתי אינה בדיקה לגופה של ההחלטה בעניין חלוקת הדיבידנד – אלה בדיקה של הליך קבלת ההחלטה.
ב. בחינת ההחלטה מישיבת הדירקטוריון מיום 11.6.15
* טענות התובעות באשר לזימונים; סדרי יום ופרוטוקול ישיבת הדירקטוריון
בשלב ראשון, יש להתייחס לטענות התובעות שהן למעשה טכניות במהותן.
בתצהירי התובעות נאמר כי ביום 13.5.15 שלח רודב לחברי הדירקטוריון זימון לישיבת דירקטוריון שתתקיים ביום 17.5.15.
פורת טען בתצהירו כי ביקש להוסיף נושא לסדר היום של הישיבה - חלוקת דיבידנד.
רודב השיב לו כי מאחר ומקדלונדס יסיימו ככל הנראה את ההתקשרות עם החברה אין מקום לדון בחלוקת דיבידנד באותה ישיבה.
פורת השיב לו כי הרלוונטיות בין שני הנושאים צריכה להתברר במהלך דיון שיתקיים בשאלת הדיבידנד.
בעניין זה צירף פורת את חלופת המיילים כנספח 19 לתצהיר.
מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 17.5.15 (נספח 20 לתצהירו של פורת) עולה כי למרות תשובתו של רודב במיילים לפיה אין מקום לדון בחלוקת הדיבידנד באותה ישיבה, הרי שבפועל העלה רודב במסגרת הישיבה את בקשתו של פורת לדון בחלוקת דיבידנד.
בשלב קודם של הישיבה סקר מנכ"ל החברה את פעילות החברה בין אפריל – מאי 2015 והתייחס גם לתחזית לרבעון השני של שנת 2015.
כמו כן, תואר הסיום הצפוי של ההסכם עם מקדנולדס בקווים כלליים.
בהמשך לתיאור זה נקבע "מאירי יכין ניתוח מלא של המשמעויות והחלופות של הפסקת ההסכם בסוף שנת 2015 והחומר ידון בישיבת הדירקטוריון הקרובה"(סעיף 4 לפרוטוקול).
בסעיף 7 לפרוטוקול, בו צוינה בקשתו של פורת לדון בחלוקת הדיבידנד – נאמר כי הוחלט "מאירי יכין את כל הנתונים הנדרשים לדיון בנושא כולל תחזית רווחיות ותזרים מזומנים, הרווחים הראויים לחלוקה, עדכון תוכנית ההשקעות וכן כל נתון נוסף הנדרש לדיון מסודר בנושא."
החלטה זו מתייחסת אכן לנתונים הרלוונטיים אותם על הדירקטורים לבחון לפני קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, הן לעניין מבחן הרווח ובעיקר לעניין מבחן יכולת הפרעון – כפי שפורט על ידי לעיל.
אינני רואה כל מקום לדבריו של פורת בתצהירו לפיהם אותה דרישה של העברת הנתונים לצורך דיון בחלוקת דיבידנד - הועלתה על ידי רודב בניסיון לסכל את חלוקת הדיבידנד (סעיף 44 לתצהיר).
אין ספק כי דרישה זו הינה דרישה ראויה אשר מתפקידם של כל הדירקטורים לשתף איתה פעולה.
בזימון לישיבת הדיקטוריון שנקבעה ליום 11.6.15, זימון החתום על ידי רודב, צוין כנושא על סדר היום "זימון אסיפה כללית שעל סדר יומה דוחות כספיים, מינוי מחדש של דירקטורים ומינוי רואה חשבון מבקר" וכן בנפרד, בסעיף 5, "חלוקת דיבידנדים".
פורת ויהושע טענו בתצהיר כי בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 11.6.15 ביקשו הדירקטורים מטעם התובעות לכלול בסדר היום של האסיפה הכללית גם את נושא חלוקת הדיבידנד בהתאם ובכפוף להחלטה שתתקבל בדירקטוריון.
לדבריהם, רודב סירב בתוקף ובחוסר תום לב לכלול במסגרת סדר היום את נושא חלוקת הדיבידנד והחל בסדרה של תירוצים.
רודב דבק בסירובו להצביע על החלטה בנושא זה, והודיע, לטענתם, כי הוא מפעיל את "הדעה המכרעת" שנתונה לו לשיטתו ומוריד את הנושא מסדר היום.
לדברים אלה אין כל בסיס.
מקובלת עלי בעניין זה עדותו של רודב, כפי שפורטה בתצהירו.
רודב ציין כי עו"ד מוסאיוף, הדירקטורית החליפה מטעם שרון (להלן: "עו"ד מוסאיוף"), ביקשה כי לסדר היום של האסיפה הכללית יתווסף נושא "חלוקת דיבידנד כפי שיאושר וככל שיאושר על ידי דירקטוריון החברה בגין רווחי העבר".
רודב ציין כי הביע התנגדות לדרישה זו, בין היתר, מכיון שלא ראוי לקבוע על סדר היום של האסיפה הכללית החלטה מותנית בעניין חלוקת דיבידנד.
לאחר שעו"ד מוסאיוף עמדה על כך שהצעתה תועלה להצבעה נערכה אכן הצבעה.
כלל הדירקטורים שמונו על ידי התובעות הצביעו בעד ההצעה ואילו הדירקטורים שמונו על ידי קרור הצביעו נגד ההצבעה.
ההצעה התקבלה ברוב של 5 דירקטורים אל מול 3 דירקטורים והוחלט לתקן את סדר היום על פי ההצעה.
בעניין זה היפנה רודב לפרוטוקול הישיבה אשר צורף כנספח 15 לתצהירו.
כבר בשלב זה יש לקבוע כי פרוטוקול זה הינו פרוטוקול הדיון עליו יש להסתמך לעניין אותה ישיבה.
יהושע ופורת טענו בתצהיריהם כי לאחר הישיבה העביר להם רודב פרוטוקול חלקי, חסר ומגמתי.
הם צרפו פרוטוקול אשר נרשם על ידי דירקטורים מטעם התובעות והוא משקף, לדיבריהם, נאמנה את התנהלות הישיבה.
פרוטוקול זה צורף כנספח 23 לתצהיר.
רודב ציין בתצהירו כי ביום 15.6.15 שלח לחברי הדירקטוריון טיוטה של פרוטוקול הישיבה מיום 11.6.15.
בתגובה, וחלף מתן הערות לטיוטת הפרוטוקול כמקובל, שלח פורת מסמך הנחזה להיות פרוטוקול של ישיבת הדירקטוריון אותו ערכו, לטענתו, ישראל אדלר - שאינו דירקטור בחברה ועו"ד מוסאיוף (נספח 23 לתצהיר התובעות).
במייל תשובה (נספח 32 לתצהיר רודב) הבהיר רודב לפורת כי על פי הנהוג בחברה מזה שנים יו"ר הדירקטוריון הוא זה שאמון על עריכה והפצת הפרוטוקול.
לאחר מכן, ככל שלמי מהמשתתפים ישנן הערות לטיוטה הן מועברות להתייחסות היו"ר. לכן, התבקש פורת להעביר את הערותיו.
ביום 18.6.15 העביר פורת הערות (נספח 32 לתביעת התובעות).
רודב ציין בתצהירו כי הערות אלה אינן משקפות את מהלך הדברים בישיבה ולכן לא ראה מקום לקבלן.
מעיון והשוואה בין הפרוטוקול אותו שלח פורת לרודב (נספח 23 לתצהירו), לבין הערות אשר הוספו בשלב מאוחר יותר על ידי פורת לטיוטת הפרוטוקול אשר נשלחה לו על ידי רודב (נספח 32 לתצהיר פורת) – עולה כי ישנו דמיון רב ביותר בין אותן הערות לטיוטת הפרוטוקול - לבין הפרוטוקול "העצמאי" אותו שלח פורת לרודב בשלב ראשון.
פרוטוקול נספח 23 לתצהיר התובעות נרשם, לטענתן, כאמור, על ידי ישראל אדלר שאינו דירקטור ועו"ד מוסאיוף.
אף לא אחד מהם הגיש תצהיר מטעם התובעות שיתמוך בטענה כי אכן הפרוטוקול נערך על ידם וכי הוא משקף את הנאמר בישיבה.
יתרה מזאת, הפרוטוקול אשר נערך על ידי רודב הינו פרוטוקול נרחב ומפורט ובוודאי שאין לראות בו פרוטוקול חלקי וחסר כפי שטענו התובעות.
הפרוטוקול מציין במפורש את בקשת התובעות להוסיף לסדר היום של האסיפה הכללית את חלוקת הדיבידנד על פי אישור מותנה ואת ההצבעה שהתקיימה.
מאירי סקר באותה ישיבה את השפעת סיום ההסכם עם מקדונלדס; את הירידה המיידית בתפוסת קו הייצור; את ההשפעה על הרווח הגולמי התפקודי בסכום של קרוב ל- 4 מיליון ₪ וציין כי הקיטון בתזרים המזומנים השנתי עומד על 2.8 מיליון ₪.
לאחר שהתקיים דיון הוסכם כי הניסיון שייצבר בשנת 2016 ייקבע את הכדאיות ואת רמת המחירים בהם על הנהלת החברה יהיה לשקול ניסיון להסכם חדש החל משנת 2017.
בפרוטוקול צוינו במפורש הדברים שנאמרו על ידי פורת והולצמן בעניין חלוקת הדיבידנד.
פרוטוקול זה מקובל עלי כפרוטוקול המשקף את הדיון בישיבה, כפי ששיקפו פרוטוקולים קודמים את דיוני הדירקטוריון ללא כל טענה מצד התובעות.
* האם קיימו הדירקטורים את הבדיקות המתאימות בעניין מבחן יכולת הפרעון לפני קבלת ההחלטה
במהלך הדיון שהתקיים בדירקטוריון ביום 11.6.15, לאחר דיווחו של רודב על המבחנים הקבועים בחוק החברות בעניין חלוקת דיבידנד והתייחסותו לרווח בשנתיים שקדמו למועד הדוח הכספי ליום 31.3.15 (העומד על סכום של כ- 35 מיליון ₪ בניכוי דיבידנדים שחולקו בתקופה זו וליתרת הרווח בדוח הכספי הנ"ל העומדת על כ- 73 מיליון ₪) – הציע הולצמן, חליפו של הדירקטור שלמה שרון, על חלוקת דיבידנד של 35 מיליון ₪.
בשלב זה חזר והבהיר רודב כי למרות נתוני הרווח שצוינו על ידו - מבחן נוסף הוא מבחן יכולת הפרעון ומבחן זה נגזר מתחזיות החברה לגבי העתיד. הנהלת החברה התבקשה להכין הערכה ראשונית של היקף ההשקעות הנדרש והערכה ראשונית זו, אשר הופצה לחברי הדירקטוריון קודם לישיבה, עומדת על סכום של 62 מיליון ₪.
רודב ציין כי אי הבהירות לגבי המשך והיקף תכנית ההשקעות, אשר ישפיעו גם על תחזיות החברה לשנים הקרובות, מנעה הכנת תחזיות רב שנתיות "ותחזית כזו נדרשת על מנת לוודא שהחברה תוכל לעמוד בחיוביה, כך שהיקף הדיבידנד לחלוקה יוכל להישקל בצורה רצינית".
במענה לשאלה של מאירי ציין רו"ח רונן יונה כי סך המזומנים שבידי החברה למועד הישיבה עומד על כ- 25 מיליון ₪.
רודב אמר כי כדי לשלם את הדיבידנד המוצע על ידי הולצמן יהיה על החברה ללוות כספים. יש להבין לפני קבלת ההחלטה את עלויות ותנאי המימון שידרשו.
רודב הבהיר כי אינו מתנגד לחלוקת דיבידנד וכי אילו היה מוצע דיבידנד בסכום של מיליוני ₪ בודדים ניתן היה לאשרו מיד. אולם, לאור סכום החלוקה המוצע הגבוה הציע רודב לבקש מהנהלת החברה להכין תחזית רב שנתית, אשר תכלול גם את תכנית ההשקעות במספר חלופות וכן לפנות לבנקים ולגורמים אחרים לשם קבלת הצעות לגיוס הון, כולל עלויות ותנאים.
לאחר דיון בתוכנית ובתזרים המזומנים הנגזר ממנה - ניתן יהיה לקבל החלטה מושכלת באשר לגובה הדיבידנד אותו ניתן לחלק.
מנגד – עולה מפרוטוקול זה כי נאמר על ידי פורת שההון העצמי; היקף המאזן ויחסי החוב למאזן מאפשרים חלוקת דיבידנד של מחצית מהרווחים הראויים לחלוקה "ולא צריך כל תחזיות. מצבה הכלכלי של תפוגן חזק ולכן יש מקום לחלק דיבידנד".
יהושע ציין "מצבה של החברה בסדר, לחברה אין כל בעיה לגייס חוב ולכן אין שום סיבה שלא להנות מהמצב".
כחלופה, עד לקבלת תחזיות מעודכנות הציע יהושע לחלק דיבידנד ביניים של 25 מיליון ₪ וכי היתרה תחולק לאחר קבלת תחזיות.
הולצמן ציין "תפקיד החברה הוא לדאוג להשאת ערך לבעליה ומאחר וקרור הינה חברה ציבורית הנהנית מעליית הערך של תפוגן ואילו שאר בעלי המניות הינם פרטיים אזי התשואה היחידה שבה בעלי המניות הפרטים יכולים להנות מפעילות תפוגן הינה ע"י חלוקת דיבידנד"
מיד לאחר מכן ביקשה עו"ד מוסאיוף להעלות להצבעה החלטה על חלוקת דיבידנד בסכום של 35 מיליון ₪.
רודב חזר וציין כי המבחן המרכזי לקביעת הסכום לחלוקה הוא מבחן יכולת הפרעון וכי הציפייה מהדירקטוריון היא שישקול וינתח את המצב על סמך תוכניות הנהלה.
עוד נאמר על ידו, כי חלוקת דיבידנד בסכום כה משמעותי, ללא בחינה עניינית של התחזיות והמצב, עלולה להביא לכך שחלוקת הדיבידנד תהיה חלוקה אסורה.
בשלב זה, לאחר שעו"ד מוסאיוף דרשה לקיים הצבעה בעניין הדיבידנד - הפעיל רודב את זכות "הדעה המכרעת".
בהתאם לקביעות לעיל באשר לפרשנות הראויה של המונח "דעה מכרעת", לא הייתה לרודב הזכות
לקבוע כי לא תתקבל החלטה בדירקטוריון בעניין חלוקת הדיבידנד - תוך הפעלת זכות הדעה המכרעת לפי פרשנותו.
עם זאת, אין ספק כי רודב הוא שציין בפני חברי הדירקטוריון את כל השיקולים הרלוונטיים אותם היה עליהם לשקול בעת בחינת מבחן יכולת הפרעון - לפני שתתקבל החלטה על חלוקת דיבידנד, בין בסכום זניח ובין בסכום משמעותי ביותר של 35 מיליון ₪.