בתצהירי פורת ויהושע נאמר כי בישיבה שהתקיימה ביום 11.6.15 הציעו הדירקטורים מטעם התובעות, "לאחר שבחנו את מבחן הרווח וכושר הפרעון של החברה", לעלות להצבעה חלוקת דיבידנד בגובה 35 מיליון ₪ "פחות ממחצית הרווחים לחלוקה".
עוד נאמר על ידם, כי רודב התנגד לכך ובשלב מאוחר יותר הפעיל, כאמור, את זכות "הדעה המכרעת".
התובעות טענו כי לאחר שיצאו הדירקטורים מטעם קרור מהחדר, בניסיון כושל לסכל את ההצבעה. לטענת התובעות, הועלתה ההצעה לחלוקה להצבעה ואושרה פה אחד על ידי כל הדירקטורים הנוכחים.
אין כל בסיס לטענת התובעות כי הדירקטורים מטעם התובעות קיימו הליך בחינה ראוי בדבר יכולת הפרעון של החברה.
שוב, יש להדגיש בהקשר זה כי קביעה זו מתייחסת להליך הבחינה ולא לשאלת יכולת הפרעון של החברה לגופה.
הנתונים אשר צוינו בתצהיר כבסיס לקבלת ההחלטה (סעיף 47 לתצהיר) הם: רווחים צבורים העולים על 70 מיליון ש"ח; הון עצמי של 170 מיליון ש"ח; 0 חוב ומזומן בסך 35 מיליון ש"ח בהתאם לדוח כספי ליום 31.12.14.
נתונים אלה הם נתונים כספיים הנכונים ליום הדיון בדירקטוריון והם רלוונטיים לעניין מבחן הרווח, אשר לגבי קיומו אין למעשה מחלוקת בין הצדדים.
לנתונים אלה התייחסו גם, כאמור, פורת, יהושע והולצמן בפרוטוקול.
חלוקת דיבידנד על יסוד טיעונים כגון: "יחס החוב למאזן"; "מצב כלכלי חזק"; "מצבה של החברה בסדר"; "אין סיבה שלא להנות מהמצב" ו"הנאת בעלי המניות הפרטיים מפעילות החברה" - אינה עומדת בחובת הדירקטורים לקיים דיון ראוי בעניין יכולת הפרעון של החברה לפני קבלת החלטה בדבר חלוקה.
ציון נתונים אלה אינו מצביע בדרך כלשהי על בחינת יכולת הפרעון של החברה על פי איזה מהקריטריונים שפורטו לעיל.
למסקנה זהה ניתן להגיע גם על יסוד קריאת הפרוטוקול המהווה, לטענת התובעות, את הפרוטוקול הנכון של הישיבה (נספח 23 לתצהירי התובעות).
בעניין מקדולנדס והשקעות בקו הייצור – נאמר על ידי רודב, לפי האמור בפרוטוקול זה, כי גם אם אין כוונה לבצע באותו שלב השקעות בסך 69 מיליון ₪ יתבקש המנכ"ל להמשיך לפעול לתכנון ביצוע השקעה וכי יהיה תכנון מסודר של הגבלת קו הייצור.
פרק ארוך בפרוטוקול מתייחס לדיון בחלוקת הדיבידנד – כאשר בפרק זה ישנו מלל תיאורי של הדברים שנאמרו, ורק לאחר מכן נערכו הדברים בצורת פרוטוקול דיון.
בפרק עצמו נאמר כי היו"ר סקר את התוצאות הפיננסיות בהיבט של רווחי החברה ויתרות עודפים. לדבריו, העובדה שהחברה הולכת לבצע השקעות בעתיד והפסד הסכם מקדונלדס ישפיעו על התחזית לשנים הקרובות "היקף הדיבידנד צריך לדעת היו"ר להיות תלוי ביכולת הפרעון של התחייבויות החברה".
צוינה על ידו אפשרות של השקעות נוספות בעתיד בסכום של 68 מיליון ₪.
הולצמן ביקש לעדכן נתונים כספיים וציין את מאזן החברה; ההון העצמי; המזומנים בקופה והעובדה כי לחברה 0 חוב. לאור זאת, ביקש לחלק מחצית מיתרת העודפים הצבורים בחברה כדיבידנד בסך של 35 מיליון ₪.
דירקטור נוסף מטעם קרור, מר רוני גת, ציין כי חלוקה בסכום זה אינה טובה לחברה ומביאה את הדירקטורים לנהוג בחוסר אחריות.
יהושע השיב כי גם לדעתו של אותו דירקטור סיום הסכם מקדולנדס טוב לחברה "ולכן אין חשש שהחברה לא תעמוד בהתחייבויותיה העתידיות".
גת השיב לו כי בהסתכלות חמש שנים קדימה לא ניתן יהיה להימנע מלבצע השקעות בחברה בסכום של 60 מיליון ₪.
יהושע ענה "החברה עובדת, המפעל עובד מייצר רווחים ולכן אין סיבה נראית לעין מדוע שלא לחלק לבעלי המניות...".
גם בפרוטוקול זה צוינו דבריו של הולצמן בדבר תפקידה של החברה להשיא רווחים לבעלי המניות וכי על פי מבחני החלוקה אין מניעה מלבצע חלוקה.
פורת הוסיף כי אין מניעה כלכלית לבצע חלוקה והראיה לכך שבשנת 2007 כשמצב החברה היה קשה היה החזר של הלוואות בעליים.
רודב הבהיר פעם נוספת כי אין זה נכון לדעתו להיכנס לחוב כדי לחלק את הדיבידנד שהוצע, שכן הדבר יגרום לאילוצים בעניין יכולת קבלת החלטות עסקיות.
בהמשך נאמר על ידי רודב "במסגרת התחזית אורי צריך ללכת לבנקים ולמוסדיים ולבחון מולם באילו תנאים הם מוכנים להלוות לחברה ולבחון אם החברה יכולה לעמוד בכך במסגרת התחזית".
עו"ד מואסיוף ציינה כי בישיבה הקודמת ביקש היו"ר לדחות את חלוקת הדיבידנד בגין החלטה בדבר השקעות ועניין מקדונדלס.
כיום כולם יודעים כי הסכם מקדונלדס מצוין לחברה וכי ההשקעה הנוספת הינה רק בסכום של 7.2 מיליון ₪.
לדבריה: "ביצוע רכישות עתידיות על ידי החברה או תוכנית לתכנון השקעות עתידיות – אין בה כדי לקבוע שהחברה אינה יכולה לעמוד במבחן יכולת הפרעון שלה.
ככל שהדירקטורים בוחנים את מצבת ההתחייבויות של החברה ומפעילים שיקול דעת וקובעים כי על פי הנתונים שבידיהם אין מגבלה ליכולת הפרעון, גם אם בדיעבד יהיה מי שיתקוף את החלוקה האמורה ויאמר שהייתה חלוקה אסורה עדיין תהיה לדירקטורים הגנה טובה."
נראה שאין אין צורך להסביר מדוע דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם חובות דירקטור לבחון את יכולת הפרעון של החברה, לפני קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד.
בפרוטוקול צוין "לבסוף רודב מבקש מאורי להכין תחזית רב שנתית ויכלול בה גם נטילת חוב".
בפרוטוקול נאמר כי רודב מקריא מדף מוכן ומציין את זכותו "לדעה מכרעת" לעניין חלוקת הדיבידנד על פי סעיף 2.4 להסכם.
גם בפרוטוקול זה מצוינים דברי רודב, לפיהם, אילו היה סכום החלוקה קטן היה נותן את הסכמתו ליטול סיכון "אך ברגע שהסכום לחלוקה כה משמעותי מחיר הטעות יכול להיות גדול, ולכן נדרשת התחזית הרב שנתית".
לאחר מכן ביקשה עו"ד מוסאיוף לקיים הצבעה.
נאמר בפרוטוקול כי הדירקטורים של קרור יוצאים מן החדר.
עוד נאמר בפרוטוקול "מתקיימת הצבעה כל הדירקטורים הנוכחים מצביעים בעד חלוקה של 35 מיליון ₪".
גם מהמשך הפרוטוקול, הכולל את הדיון לפי דברי המשתתפים, עולה כי רודב חזר וציין את הצורך בתחזית רב שנתית ואת הצורך בקיום דיון רציני בחלוקת 50% מהרווח בדוח הכספי.
רודב ביקש מהמנכ"ל להכין תחזית רב שנתית, שתיקח את הדיבידנד בחשבון כדי שניתן יהיה לנהל דיון מסודר.
רודב אף ציין כי אם לא יהיו משאבים זו תהיה חלוקה אסורה וכי לא סביר לקבל החלטה כזו ללא תחזיות.
הדברים החוזרים אשר נאמרו על ידי רודב הן בפרוטוקול נספח 15 והן בפרוטוקול נספח 23 – הם אכן המבחנים הרלוונטיים שיש לשקול לפני קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד כדי להביא המלצה לאסיפה הכללית.
בחינה מושכלת ומיודעת לא נעשתה על ידי הדירקטורים מטעם התובעות.
לא די, כאמור, להתייחס לנתונים מאזניים ולמצבה של חברה נכון להיום - מבלי לערוך תחזית כלשהי כפי שחזר ודרש יו"ר הדירקטוריון.
מכל האמור לעיל, עולה באופן ברור כי לא נעשה דיון מעמיק במכלול העובדות בדבר מצבה של החברה וכי לא התבקשה תחזית כלשהי לשנים הקרובות תוך התייחסות, בין היתר, לא רק להשקעות המידיות -אלא גם להשקעות שייתכן ויהיה צורך לעשות אותן; לדרישות מרכז ההשקעות ולשאלת הצורך ללוות כספים כדי לשלם את הדיבידנד.
יש לכן לקבוע כי ההחלטה שהתקבלה בסופו של דבר על ידי הדירקטורים מטעם התובעות, לאחר שהדירקטורים מטעם קרור עזבו את הישיבה – אינה עומדת בחובה המוטלת על הדירקטורים לבחון את הוראות סעיף 302 לחוק החברות.
* האם ההחלטה לגביה מתבקשת הצהרת בית משפט – עומדת, לכאורה, במבחן שיקול הדעת העסקי
כפי שכבר הבהרתי קודם לכן, כדי שבית משפט ייתן סעד הצהרתי בדבר תוקפה של ההחלטה שהתקבלה על ידי הדירקטורים שנותרו בישיבה ביום 11.6.15, לאחר עזיבת הדירקטורים מטעם קרור, על בית משפט לבחון אם אותה החלטה הייתה ראויה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
מדובר למעשה, באנלוגיה, בתמונת ראי של בחינת ההחלטה אשר הייתה נערכת על ידי בית משפט, אילו היה מתקיים הליך במסגרתו היו מועלות טענות כנגד הדירקטורים בגין קבלת ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנד.
בפסק דין ורדינקוב קבע בית המשפט העליון כי "המגרש המתאים" להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה בדבר חלוקת דיבידנד – אינו המגרש של אישור עסקאות עם בעל עניין.
(באותו מקרה נדונה בקשה לאישור תביעה נגזרת בגין החלטות לחלוקת דיבידנד שוטף שהתקבלו על ידי דירקטוריון בזק, בסמוך לאחר שהשליטה בה נרכשה על ידי המשיב 1) .
עם זאת, נקבע כי אין פירושה של מסקנה זו כי החלטה על חלוקת דיבידנד חסינה מביקורת שיפוטית.
ראשית, על כל חלוקה לעמוד במבחנים הקבועים בחוק לעניין חלוקת דיבידנד: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון.
שנית, כמו כל החלטה המתקבלת על ידי האורגנים המוסמכים של החברה - גם החלטה בדבר חלוקת דיבידנד צריכה להתקבל תוך עמידה בחובות ההתנהגות המוטלות על פי חוק.
בעניין זה אף הובהר כי העובדה שמדובר, באותו מקרה, בחלוקה מותרת העומדת בתנאי החוק או בחלוקה שקיבלה את אישור בית משפט, אין פרושה כי מדובר בהחלטה החסינה מפני ביקורת שיפוטית.
בהמשך פורטו, בין היתר, חובות התנהגות המוטלות על נושאי משרה: חובת זהירות - הקבועה בהוראות סעיף 252 (א) לחוק החברות וחובת אמונים – הקבועה בהוראות סעיף 254 לחוק החברות;
כמו כן, צוינו הוראות חוק ספציפיות המפרטות מקרים המהווים הפרה של חובת האמונים.
בהקשר זה יש לזכור כי הסנקציה המוטלת על דירקטור בגין חלוקה אסורה, היא כי יראו אותו כמי שהפר את חובותיו לפי סעיפים 252, 253 או 254 לחוק החברות, אלא אם הוכיח את אחד התנאים הקבועים בסעיפי משנה (1) – (3) לסעיף 311 לחוק החברות.
בפסק דין ורדינקוב נערך דיון מעמיק בסטנדרט הביקורת על החלטות עסקיות.
לצורך ההחלטה בנושא שלפניי – די לציין בתמצית כי בית המשפט העליון עמד על שלושה סטנדרטים של ביקורת שיפוטית שהותוו בדיני החברות בדלוואר: כלל שיקול הדעת העסקי; כלל ההגינות המלאה וסטנדרט הביניים של בחינה מוגברת.
נקבע כי עקרונות שיקול הדעת העסקי מהווים כיום חלק מדיני החברות בישראל.
כלל זה יוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה: החלטות עסקיות של נושאי משרה נהנות "מחזקת תקינות" המקנה להן "מעין חסינות" מפני תביעות בגין הפרת חובת זהירות.
אם לא עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות - הרי שבית המשפט לא נדרש לתוכן ההחלטה לגופה אלא בודק את תהליך קבלת ההחלטה.
כלל שיקול הדעת העסקי יחול בהתמלא שלושה תנאים: ההחלטה התקבלה שלא תוך ניגוד עניינים; ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי) וההחלטה הייתה "מיודעת" לאחר עיון במסמכים ושקילת השיקולים הרלוונטיים.
נראה כי במקרה שלפניי לא הייתה ההחלטה זוכה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי, כפי שסברה עו"ד מוסאיוף במהלך הדיון שהתקיים לפני קבלת ההחלטה, בדרך בה התקבלה.
הדיון שנערך לעיל לעניין שיקול הדעת אשר הופעל על ידי הדירקטורים מטעם התובעות ובחינת קיום מבחן יכולת הפרעון והקביעות בעניין זה – ישימות וחלות גם לעניין התנאי לפיו על ההחלטה להיות מיודעת לאחר עיון במסמכים ושקילת השיקולים הרלוונטיים.
מבחן זה איננו מתקיים, מכל אותם טעמים אשר פורטו בסעיף הקודם.
באשר לתנאי תום הלב הסובייקטיבי – הרי שגם בעניין זה קשה להגיע לקביעה פוזיטיבית לפיה התקבלה ההחלטה בתום לב.
יש לזכור, כי המחלוקות בין הצדדים החלו עוד בפברואר 2015, בעניין ההצעה אותה הפנתה תופאפ לקרור לרכישת כלל מניותיה בתפוגן במסגרת הצעה משותפת של תופאפ ושל שרון.
כתב התביעה בעניין זה הוגש על ידי קרור ביום 1.6.2015.
המחלוקות בין הצדדים בעניין זכות הסירוב הראשון והסעדים שהתבקשו על ידי קרור פורטו בהחלטה מיום 14.6.2016 ואין צורך לחזור עליהם.
כפי שעולה מתצהירו של פורת בהליך הנוכחי – בקשתו להוסיף את נושא חלוקת הדיבידנד על סדר היום של ישיבת הדירקטוריון הועלתה על ידו ביום 13.5.15 – לקראת ישיבת דירקטוריון אשר זומנה ליום 17.5.15.
כלומר, טענות התובעות כפי שהועלו בכתב התביעה מטעמן בעניין הדיבידנד, החלו למעשה לאחר שפרץ הסכסוך בין הצדדים בעניין זכות הסירוב הראשון והמחלוקות שהתגלעו במסגרת סכסוך זה.
בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 11.6.15 עשה יו"ר הדירקטוריון שימוש בדעה המכרעת, כאשר ברור כי בעניין זה קיימת מחלוקת בין הצדדים.
כעובדה, הדירקטורים מטעם קרור יצאו מהחדר בו התקיימה הישיבה והדירקטורים מטעם התובעות נשארו בחדר.
אינני רואה צורך להידרש לדיון בשאלה הפורמאלית האם בנסיבות העניין הסתיימה הישיבה אם לאו והאם הדירקטורים שנותרו מהווים קוורום כדין שדי בו כדי לקבל החלטה, כפי שהתיימרו הדירקטורים מטעם התובעות לקבל.
ההתנהלות במסגרתה, על רקע הסכסוך הקודם בין הצדדים והמחלוקת שהתגלעה לעניין הפרשנות של הוראת סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות במהלך הישיבה – מתקבלת, לכאורה, החלטה פה אחד של הדירקטורים אשר העלו את ההצעה לחלוקה, על בסיס הנימוקים אותם פרטתי לעיל, מיד לאחר שהדירקטורים אשר התנגדו להצעה יצאו מהחדר – מעלה סימני שאלה משמעותיים ביותר באשר לתום הלב הסובייקטיבי של הדירקטורים אשר קיבלו את ההחלטה בפועל.
במכלול נסיבות אלה, התוצאה היא כי אין מקום למתן הסעד ההצהרתי אשר התבקש על ידי התובעות.
6. סיכום
משדחיתי את טענת הנתבעים בעניין פרשנות סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות ומשדחיתי את בקשת התובעות לסעד הצהרתי בעניין ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנד ולאור התוצאות בהחלטה הקודמת – יישא כל צד בהוצאותיו.
ניתן היום, כ' סיוון תשע"ח, 03 יוני 2018, בהעדר הצדדים.
דניה קרת מאיר