בפרק נפרד בחוות הדעת נערך דיון משפטי בעניין חובת הזהירות של דירקטור ונושא משרה בתאגיד.
במסגרת זו אף הובהר כלל שיקול הדעת העסקי.
סעיף נפרד התייחס לביטוח, פטור ושיפוי.
חוות הדעת הצביעה על הקשיים השונים העולים בהליך קבלת ההחלטות אל מול ההגנות האפשריות העומדות בפני טענות אלה.
יש לציין, כי חוות הדעת הצביעה באופן אובייקטיבי על האפשרויות השונות בהן ניתן לראות את דרך התנהלות המשיבים בעניין העסקה כולה, מבלי לחסוך בביקורת.
בסיכום ביניים אשר נערך לאחר דיון ארוך, המצוי בסעיף 140 לחוות הדעת, נאמר "מהמקובץ לעיל עולה כי העובדות נשוא מכתב הדרישה מעלות אכן שאלות לא קלות בנוגע לאופן האישורים שהתקבלו לאחר אישור עסקת האופציה ולטיב השיקולים שעמדו בפני החברה, אולם יש מנגד טענות שאינן פחותות משקל לדחיית התביעה".
רק לאחר הדיון הארוך אשר תואר לעיל, לאחר סיכום הביניים, צוין בחוות הדעת כי יש להביא בחשבון את כתבי הפטור והשיפוי אשר ניתנו לדירקטורים ואת שאלת הביטוח.
נאמר, כי הדירקטורים יכולים להסתמך על כתבי השיפוי שכן העובדות אינן מצביעות על הפרת חובת זהירות בפזיזות או בכוונה.
כמו כן, נאמר במפורש כי נראה שגבריאל אינו יכול להישען על כתבי הפטור וההתחייבות לשיפוי אשר הוענקו לו על ידי החברה ביום 17.11.11. זאת, בין בשל העובדה כי לא ברור אם כתב הפטור יכול לחול בדיעבד ובין בשל העובדה כי עילת התביעה נגד גבריאל מתמקדת ברווח אישי אשר הופק שלא כדין.
עם זאת, נאמר כי עילות התביעה נגד גבריאל אינן מבוססת די הצורך ועומדות לגבריאל טענות הגנה.
עוד נאמר בחוות הדעת כי בפוליסת ביטוח נושאי המשרה של החברה קיים חריג לפיו הפוליסה לא תחול על תביעות מיוזמתה של החברה כנגד נושאי משרה שלה, וכי הפוליסה מכסה תביעה נגזרת.
הובהר, כי לקיומו של כיסוי ביטוחי נודעת השפעה משמעותיות בקשר למסקנה האם על החברה לפעול במישרין להגשת תביעה כנגד הדירקטורים - או לדחות את מכתב הדרישה ולאפשר את הגשת בקשת האישור.
המסקנה הסופית הייתה – כי לאור כל האמור בחוות הדעת ועל אף סימני השאלה שעולים מאופן קבלת ההחלטות, בהתחשב בכתבי הפטור והשיפוי אשר עומדים לדירקטורים ובהתחשב בכך שלא קיים כיסוי ביטוחי אם תוגש התביעה על ידי החברה – ההמלצה היא שהחברה תדחה את מכתב הדרישה.
חוות הדעת הופצה לכל הדירקטורים מלבד ללבנברג, שהוא אחד הנתבעים הפוטנציאלים בתביעה.
לדיון בפני הדירקטוריון הוזמן לבנברג אשר סקר את האירועים כדירקטור שכיהן בשנים הרלוונטיות.
מכל האמור לעיל, עולה כי הדירקטורים פנו לקבלת ייעוץ משפטי ממי שמומחה במאטריה והונחה בפניהם חוות דעת סדורה ומפורטת עליה היו רשאים להסתמך.
לזכות הסתמכות על חוות דעת משפטית שהתקבלה מיועץ אמין, מנוסה ונטול פניות ראה תנ"ג 7541-12-14 בעז תודאל לייבוביץ נ' אליהו יורש (סעיפים 110, 115-116 לפסק הדין).
עם זאת, נראה כי מפרוטוקול הדיון שהתקיים בדירקטוריון עולה המסקנה כי דיון של ממש על בסיס אותו ייעוץ משפטי שהתקבל ושיקול הדעת שהופעל - התייחסו בעיקר לעניין הגשת התביעה כנגד הדירקטורים ולא כנגד גבריאל.
באשר לדירקטורים – הדירקטוריון החדש קיבל, כאמור, את חוות הדעת מראש כך שכל האמור בה היה בפניהם לפני הישיבה.
כמו כן, הזמין הדירקטוריון את לבנברג, שלא נטל חלק מההחלטה בסופו של הדיון, כדי לשמוע את דבריו.
לבנברג הבהיר כי לא קיבל את חוות הדעת וכי סקירתו היא סובייקטיבית וכי ייתן אותה "כאילו אתם שומעים את העובדות בפעם הראשונה".
לבנברג סקר באופן מפורט ביותר את העובדות הרלוונטיות מתחילת העסקה ועד לסיום הסיחור והארכות האופציה.
לבנברג חילק את הנתבעים לשניים: "הרשלנים" - קרי הדירקטורים ומי שנטען לגביהם שהם "גנבים" - כולל גבריאל דודי עזרא מוטי מנשה וייני.
לעניין החלטה שלפניי – הנתבע הרלוונטי היחיד בקבוצה זו הוא גבריאל.
השאלות אשר הופנו עליו על ידי חברי הדירקטוריון התייחסו בעיקר לידיעתם של הדירקטורים באשר לעסקה.
כך למשל, נשאל לבנברג על ידי הדירקטור עוזרי האם לפני מתן האופציה למנכ"ל החברה ראו הדירקטורים הצעות אחרות והתשובה לכך הייתה חיובית.
לבנברג הבהיר, לשאלות עו"ד רוזנבוך אשר היה היועץ המשפטי של החברה לפני שהתבקשה חוות הדעת של משרד ליפא מאיר ושות', כי גבריאל לא אמר להם שהוא ירוויח כ- 30 מיליון ₪ מהמהלך.
לאחר שלבנברג עזב את הישיבה הבהיר מיטל את רצונם של הדירקטורים שמישהו חיצוני ינתח את העובדות ויתן לדירקטוריון חוות דעת כיצד לפעול ביחס לתביעה הנגזרת – דבר שנעשה בפועל.
עו"ד ברטוב אשר חתום על חוות הדעת יחד עם שני עורכי דין נוספים התייחס לאישורים שניתנו כדין להסכם האופציה עצמו ואת המחלוקת שהתעוררה באשר לפעולות שנעשו לאחר מכן.
הובהר על ידו במפורש בדיון כי זכאותה של החברה ל- 200 מיליון ₪ פלוס 20% מרווחי הפרויקט -הפכה במסגרת התוספת להסכם ל- 20% מסיחור האופציה "דבר השונה לחלוטין".
גם השינוי מהאחוז לסכום של 10 מיליון ש"ח שונה ממה שהוסכם מלכתחילה.
צוין כי ההמרה ל- 10 מיליון ₪ והתוספת להסכם האופציה – לא אושרו על ידי וועדת ביקורת.
גם סוגיית מתן הארכה – הוסברה על ידו.
צוינה העובדה כי באותו שלב כבר ידעו הדירקטורים כי חברה בבעלות המנכ"ל עתידה להרוויח 26 מיליון ₪ "שזה נשמע דבר צורם".
רו"ח שחק אמר כי הוא מבין שהחברה הייתה במצוקה של כספים.
הדח"צ ראובני אמר כי הוא מבין שהמצב היה של בחירה בין מימוש האופציה לבין אי מימוש ואובדן כסף.
גב' מרגליות שאלה: "השאלה היא האם היה מדובר בהחלטה עסקית סבירה?"
מרצף הדיון ברור כי שאלה זו מתייחסת לדירקטורים בלבד.
תשובתו של עו"ד ברטוב הייתה "ייתכן שהיו פאולים בדרכי האישור".
עוד נאמר על ידו כי יש צורך להתגבר על הוראות כתבי הפטור.
ברור כי כתבי הפטור מתייחסים לחבות הדירקטורים בגין הפרת חובת זהירות ולא למנכ"ל אשר נגדו העילה היא הפרת חובת אמון. נושא אזה הובהר, כאמור, בחוות הדעת.
גב' מרגליות חזרה ושאלה "מבחינת התנהלות הדירקטורים, היא נראית סבירה?"
תשובתו של עו"ד ברטוב הייתה "יש לנושא פנים לכאן ולכאן".
עוד הבהיר "זו לא תביעה שיש 100% סיכויי הצלחה בה. מאידך אין פה פעולות שהן לגמרי נקיות ומסודרות ובצירוף כתבי הפטור והשיפוי המסקנה לדעתי היא שעל החברה לא לתבוע ולאפשר לתובע לנהל את ההליך מטעמו".
נשאלו שאלות באשר לעלותו של ההליך.
הדח"צ ראובני סבר כי הנושא העיקרי הוא התפקוד הקלוקל של המנכ"ל "אני לא חושב שהדירקטורים פעלו בצורה המצדיקה את התביעה".
הדירקטור עוזרי אמר כי אם העסקה, הענקת האופציה נעשתה כדין – וכך נאמר בחוות הדעת – "אז עד כמה שזה רועם ומקומם אני לא רואה מקום לתבוע את הדירקטורים".
גב' מרגליות שאלה מדוע הדירקטורים ונושאי המשרה אינם באותו סטטוס אם יש את העניין של הפרת אמונים.
עו"ד ברטוב אמר שהוא לא רואה טעם לתבוע את המנכ"ל "את לא יכולה לעשות הפרדה מלאכותית ולתבוע רק את המנכ"ל ולא את הדירקטורים".
עו"ד ברטוב הסביר את היתרון התדמיתי של הגשת תביעה על ידי החברה וקיומה של שליטה מלאה על התהליך
בסופו של דיון זה אשר התייחס גם לקיומו של הביטוח ולחריג המצוי בו – נאמר על ידי עו"ד ברטוב כי אם היו מגיעים למסקנה שיש עילת תביעה חזקה ומוצקה שיש לה סיכוים מאוד גבוהים להתקבל, וזה לא המצב, עדיין נושא הביטוח היה מהווה שיקול .
בשלב מאוחר יותר הוסברה ההפרדה של הייצוג בין דירקטורים שהם בעלי שליטה לבין דירקטורים שאינם בעלי שליטה. עו"ד ברטוב חזר ואמר "אין טעם שהחברה תחליט לתבוע רק את המנכ"ל".
גב' מרגליות ציינה כי חוות הדעת לא דיברה על המצב המשפטי אלא על החברה כמגישת התביעה.
נאמר לדירקטורים על ידי עו"ד ברטוב כי אם הוא היה צריך להגדיר באחוזים "יש סיכוי שקצת למעלה מ- 50% שהתביעה לא תתקבל. זוהי לא תביעה קלה אבל מאידך יש סיכוי שהיא כן תתקבל. יש לקחת את מלוא השיקולים ביניהם גם את נושא הביטוח, סיכויי התביעה, הוצאות התביעה ועוד ועל בסיס זה לקבל את ההחלטה".
בסופו של דבר החליט הדירקטוריון שיש לאמץ את חוות הדעת כך שהחברה לא תגיש את התביעה.
מכל האמור לעיל עולה כי לפני הדירקטורים עמד כל המידע הרלוונטי באשר לפעולות אשר ננקטו על ידי הדירקטורים.
ניתנה להם הערכה של סיכויי התביעה למרות שצוינו הקשיים שבהתנהלות הדירקטורים ובדרך קבלת ההחלטות על ידם.
הדירקטוריון החדש התייחס לעסקה בכללותה ולכל ההחלטות אשר התקבלו על ידי הדירקטורים; הדירקטוריון היה מודע לסיכויי התביעה על יסוד חוות הדעת עורך הדין החיצוני אליו פנו והתנהל דיון יסודי, לאחר שנשמעו דבריו של לבנברג ותשובותיו של עו"ד ברטוב.
הדירקטורים התייחסו במפורש לשאלת כתבי הפטור כאשר בחוות הדעת, עליה היו, כאמור, הדירקטורים רשאים להסתמך - הייתה התייחסות מפורשת לתוקפם של כתבי הפטור.
מיטל העיד אומנם כי הדירקטורים לא קראו את כל הפרוטוקולים שנערכו בעת קבלת ההחלטות לגבי העסקה. אולם, הסברו בעניין זה מקובל עלי לחלוטין.
לדבריו "חברי הדירקטוריון לא ישבו וקראו את כל הפרוטוקולים ואני אומר את זה פעם עשירית שלא יהיה בכלל ספקות. הם נכנסו לסוגיות בדיון עם עורכי הדין על הסוגיות שעלו מכל החומר... התפקיד שלהם לדון בשביל זה שכרנו מישהו חיצוני שייעשה את כל העבודה, משפטן, ואנחנו דנו בכל הדברים העיקריים שעולים לא משפט כזה או אחר זה מה שיכריע את ההחלטה שלנו" (עמ' 61 לפרוטוקול).
מיטל הוסיף והעיד כי ההחלטות בסופו של יום הן החלטות של הדירקטורים "והיו הרבה מאוד שיחות של ההנהלה ושל הדירקטורים שההחלטה התקבלה אחרי הרבה מאוד דיונים ואחרי ששקלנו את כל השיקולים... שעולים מחוות הדעת" (עמ' 73 לפרוטוקול).
עדות זו עולה בקנה אחד עם אופי הדיון שהתנהל בישיבת הדירקטוריון אשר תועדה בפרוטוקול שהוגש לבית המשפט.
יש לזכור כי, ככלל, במסגרת הדיון בשאלה אם עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות של קבלת ההחלטה בית משפט לא נדרש לתוכן ההחלטה.
באשר לתום הלב – כבר קבעתי לעיל כי אין לראות בדירקטוריון אשר קיבל את ההחלטה שלא להגיש את התביעה כבעלי עניין מסוג כלשהו ואף לא נטענה למעשה טענה בדבר חוסר תום לב.
יתרה מזאת, עצם הפנייה לקבל ייעוץ מקצועי חיצוני והדיון שהתקיים בדירקטוריון מעידים על תום הלב של הדירקטורים .
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי החלטת הדירקטוריון שלא להגיש תביעה נגד הדירקטורים אליהם התייחס מכתב הדרישה – חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי.
באשר למנכ"ל – גבריאל – נראה כי אין מקום למסקנה לפיה מדובר בהחלטה מודעת ומיודעת.
בשלב ראשון יש לציין כי אין קושי להעביר "עפרון כחול" בין חלקה של ההחלטה ככל שהיא מתייחסת לדירקטורים - לבין חלקה של ההחלטה ככל שהיא מתייחסת למנכ"ל.
עילת התביעה המיוחסת לדירקטורים שונה מזו המיוחסת למנכ"ל – הפרת חובת אמון.
כפי שכבר ציינתי לעיל, התייחסה חוות הדעת אותה הזמין הדירקטוריון החדש בנפרד ובאופן מפורט לחובת האמונים של דירקטור ונושא משרה בחברה.
כמו כן, הובהר כי חברה אינה יכולה להעניק לנושא משרה פטור בשל הפרת חובת אמון.
עוד נאמר, כי אין אפשרות לכלול בתקנון של חברה הוראה המתירה שיפוי וביטוח לנושאי משרה במקרה של הפרת חובת אמונים שאינה בתום לב, הפוגעת בחברה.
צוין במפורש כי נראה שגבריאל אינו יכול להישען על כתבי הפטור וההתחייבות לשיפוי לשם דחיית התביעה בשל העובדה כי עילת התביעה המיוחסת לו הינה הפרת חובת אמון; שכן לא ברור אם הפטור יכול לחול בדיעבד וכן לאור העובדה כי עילת התביעה מתמקדת ברווח אישי שהופק שלא כדין.
עוד נאמר, כי עילות התביעה נגד גבריאל אינן מבוססות די הצורך ועומדות לו טענות הגנה.
אולם, טענות ההגנה אשר פורטו במהלך חוות הדעת מתייחסות בעיקר לדרך קבלת ההחלטות על ידי הדירקטורים ולא להתנהלותו של גבריאל בשלבים שלאחר אישור העסקה.
ההמלצה בסופו של דבר לדחות את מכתב הדרישה מציינת סימני שאלה העולים מאופן קבלת ההחלטות בחברה לאחר אישור הסכם האופציה; את כתבי הפטור והשיפוי העומדים לדירקטורים ואת העדר קיומו של כיסוי ביטוחי במקרה של הגשת תביעה על ידי החברה.
נושאים אלה מתייחסים למעשה לדירקטורים ולא לעילת התביעה הנטענת כלפי המנכ"ל בגין הפרת חובת אמון – תביעה לגביה לא חלים כתבי פטור ואף לא קיים שיפוי וביטוח שיש צורך להתחשב בהם לעניין קבלת ההחלטה.
הדיון התמקד, כאמור, בהגשת התביעה כנגד הדירקטורים בגין הפרת חובת זהירות ולא בהגשת תביעה כנגד גבריאל בגין הפרת חובת אמון כלפי החברה.
אמירתו של עו"ד ברטוב לפיה אין מקום להגיש תביעה בנפרד כנגד המנכ"ל לא פורטה ואף לא התבקש הסבר לגבי עמדה זו על ידי מי מהדירקטורים.
זאת, למרות העובדה כי נאמר לדירקטורים שעלות ההליך יכולה להיות בסדר גודל של מאות אלפי שקלים, ואילו הסכום שאמור להתקבל הינו כ- 20 מיליון ₪.
גב' מרגליות אף אמרה במפורש "אם אני מכמתת את הכל בכסף אז יוצא שהחברה תקבל במקרה הטוב עד 20 מיליון כאשר ההוצאות לא יעלו על מיליון ₪ זה לטובת החברה".
מסקנה זו, יחד עם ההסבר המפורש אותו קיבל הדירקטוריון לפיו עניין הפטור, כתבי השיפוי והביטוח אינם חלים למעשה על המנכ"ל בגין עילת התביעה נגדו – אינם עולים בקנה אחד עם קבלת החלטה גורפת שלא להגיש את התביעה, מבלי לדון באפשרות להגיש את התביעה כנגד המנכ"ל לטובתה של החברה.
בנסיבות אלה, אינני רואה מקום לקביעה לפיה ההחלטה שלא להגיש את התביעה נגד המנכ"ל חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ויש מקום לבחון את סבירותה.
ראה לעניין זה פסק דין יווז'ין סעיף 38 סיפא.
כדי לבחון את סבירות ההחלטה שלא להגיש את התביעה כנגד המנכ"ל במיוחד על רקע החומר המפורט ביותר שנכלל בחוותה דעת אשר עמדה בפני הדירקטוריון והתיאור העובדתי אשר ניתן להם על ידי לבנברג במהלך הדיון לפני קבלת ההחלטה – יש לבחון את עילת התביעה האפשרית שהייתה עומדת לחברה כנגד גבריאל.
כפי שנקבע, כאמור, על ידי כב' השופט דנציגר בפסק דין יווז'ין אם הגיע בית משפט למסקנה כי תנאי כלשהו של כלל שיקול הדעת העסקי לא מתקיים "...יהיה על בית משפט לבחון את סבירותה של החלטת הדירקטוריון בראי עילת התביעה והאם ניהולה הוא לטובת החברה...".