החלטה
1. מהות הבקשה והצדדים הרלוונטים
הבקשה שלפניי הינה בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת בהתאם לסעיף 198 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן בהתאמה: "בקשת האישור" ו-"חוק החברות").
בבקשה נאמר כי מדובר במקרה חמור של העברת סכומי עתק הנובעים ממכירת נכסי קבוצת חברות אל מנהליהן, בעלי השליטה בהן וגורמים קשורים.
בית המשפט התבקש לאשר את הגשת התביעה בשם המשיבות 1-3 (להלן בהתאמה: "החברה", "חברת הבת" ו-"החברה הנכדה"; כולן יחד להלן: "החברות") כנגד המשיבים 4-14.
בית המשפט התבקש להורות כי החברה תישא במלוא האגרה ותשיב למבקש את הוצאותיו.
בחודש ינואר 2012 הגיש המבקש בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תובענה נגזרת על פי סעיף 198א לחוק החברות (תנ"ג 17030-01-12; להלן: "הבקשה לגילוי מסמכים").
ביום 19.3.2013 נעתרתי לבקשה בחלקה.
ביום 27.8.2014 דחה בית המשפט העליון את בקשות רשות הערעור על החלטה זו (רע"א 2903/13; רע"א 3064/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (להלן: "פסק דין אינטרקולוני").
בבקשת האישור נאמר כי המבקש מחזיק במניות החברה בערך נקוב של 1,100 ₪ וכי החזיק במניות אלה במשך כל התקופה הרלוונטית.
במקור, רכש המבקש אגרות חוב של החברה ביום 22.11.07, בסכום העולה על 30,000 ₪.
אגרות החוב הומרו למניות על פי הסדר נושים.
לדברי המבקש, החברה רשומה בישראל והיא עוסקת ביזום; פיתוח; הקמה; ניהול; שיווק ומכירה של פרויקטים בתחום המקרקעין והבנייה.
מניות החברה וניירות ערך אחרים אשר הונפקו על ידה נסחרים בבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ (להלן: "הבורסה").
החברה מחזיקה ב-80% מהון המניות המונפק של חברת הבת, חברה פרטית אשר מחזיקה ב-50% מהון המניות המונפק של החברה הנכדה, שאף היא חברה פרטית.
צוין בבקשה כי בקשר להחזקה בחברה הנכדה נערך ביום 27.11.06 הסכם שליטה משותפת עם משיבים 13-14 או חברה בשליטתם.
משיבים אלה החזיקו, באמצעות חברת אס.אם.טי.אם.אם.אר בע"מ, ב-50% ממניות החברה הנכדה וכיהנו כחברי דירקטוריון בחברה הנכדה.
המשיב 14 הוא אביו של המשיב 13.
משיבים 13-14 נמחקו מבקשת האישור.
עוד נאמר בבקשה כי המשיב 4 מר משה גבריאל (להלן: "גבריאל") כיהן בתקופה הרלוונטית לתביעה, בין השנים 2010-2011, כמנהל הכללי של החברה וכחבר דירקטוריון בחברה הבת ובחברה הנכדה.
עד ליום 10.3.10 כיהן גבריאל גם כחבר דירקטוריון החברה.
המשיבה 5 ליבר טאוור בע"מ (להלן: "ליבר") היא חברה פרטית בשליטתו של גבריאל.
המשיבים 6-12 ( להלן ביחד: "הדירקטורים") כיהנו בעת הרלוונטית כדירקטורים באשכול החברות.
המשיב 6 מר ירון ייני (להלן: "ייני") כיהן בעת הרלוונטית כיו"ר דירקטוריון החברה וכדירקטור בחברה הנכדה.
לטענת המבקש, ייני הוא בעל השליטה בחברה באמצעות חברת גילאון השקעות (1979) בע"מ.
ההליכים כנגד ייני עוכבו ביום 3.2.16 לאור העובדה כי ניתן נגדו צו כינוס נכסים.
המשיב 7 מר רמי אנטין (להלן: "אנטין") כיהן כדירקטור בלתי תלוי בחברה וכחבר בוועדה לבחינת דוחות כספיים וכן בוועדת הביקורת של החברה.
המשיבה 8 גב' שריטל לנדסמן (להלן: "לנדסמן") כיהנה כדירקטורית חיצונית בחברה וכיו"ר ועדת הביקורת בחברה.
המשיב 9 מר זאב לבנברג (להלן: "לבנברג") כיהן כדירקטור חיצוני בחברה, כחבר ועדת הביקורת וכיו"ר הוועדה לבחינת דוחות כספיים בחברה.
המשיב 10 מר ניר נצר (להלן: "נצר") כיהן כדירקטור בחברה וכחבר בוועדה לבחינת דוחות כספיים בחברה.
המשיב 11 מר אליהו שחר (להלן: "שחר") כיהן כדירקטור בחברה מטעמם של מחזיקי אגרות החוב (סדרה ג') עד ליום 27.3.12.
המשיב 12 מר מנשה ראש (להלן: "ראש") רואה חשבון, כיהן כסמנכ"ל הכספים של החברה וכן כדירקטור בחברת הבת.
2. טענות הצדדים
א. טענות המבקש
בבקשת האישור נאמר כי החברה החזיקה באמצעות חברת הבת והחברה הנכדה בקרקע בתל-אביב בשווי העולה על 200 מיליון ₪.
החברה הנכדה הייתה בעלת זכות להירשם כבעלים של נכס מקרקעין הידוע כמתחם טווארס – מקרקעין בשכונת נווה צדק בתל-אביב בשטח של כ- 4500 מ"ר (להלן: "הנכס" או "הפרויקט").
נטען, כי במקום לפעול להשגת המירב מן הנכס עבור החברות בוצעה עסקת פתלתלה רווית ניגודי עניינים.
ביום 11.7.10, זמן קצר לאחר השלמת גיוס כספים בהנפקת זכויות, הודיעה החברה כי החברה הנכדה מנהלת משא ומתן עם קבוצת רוכשים, עליה נמנה גבריאל, למתן אופציה לתקופה של שלושה חודשים, הניתנת להארכה לשלושה חודשים נוספים, לרכישת הנכס.
הדיווח המידי אשר פורסם על ידי החברה צורף כנספח 7 לבקשת האישור.
לדברי המבקש, כבר באותו יום נחתם הסכם האופציה. לפי ההסכם, ישולם לחברה הנכדה סכום של 7 מיליון ₪ עבור האופציה. אם תוארך האופציה בשלושה חודשים ישולם סכום נוסף של 3 מיליון ₪.
עוד נקבע בהסכם, כי אם תמומש האופציה יירכש הנכס תמורת סכום של 200 מיליון ₪ בתנאים הקבועים בהסכם המכר שצורף להסכם האופציה.
בהסכם האופציה נקבע כי במקרה של מימוש האופציה ישולמו לחברה הנכדה 20% מהרווחים שינבעו למקבל האופציה בקשר לפרויקט, כחלק ממחיר המימוש.
במסגרת הדיווח המידי דווח כי וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה אישרו את התקשרות החברה הנכדה בהסכם האופציה לטובת חברה אשר גבריאל נמנה עם בעלי מניותיה והוא מחזיק 60% מהון המניות שלה.
בהמשך, במועד שאינו ידוע למבקש, נחתמה תוספת להסכם האופציה (נספח 11 לבקשה).
בתוספת להסכם האופציה מופיעים הסדרים לגבי שתי אפשרויות: מימוש האופציה ובניית הפרויקט על ידי ליבר או סיחור האופציה על ידי ליבר.
הוסכם כי אם תמומש האופציה ויבוצע הפרויקט על ידי ליבר - ישולם לחברה הנכדה סכום השווה
ל-20% מהרווחים שינבעו מן הפרויקט (סעיף 3.1א' לתוספת להסכם האופציה).
ליבר התחייבה כי אם תסוחר האופציה לצד שלישי - מקבל האופציה יתחייב לשלם לחברה הנכדה סכום השווה ל-20% מהתמורה שתקבל ליבר עבור סיחור האופציה, בניכוי התמורה עבור האופציה והוצאות ליבר בקשר לסיחור (סעיף 3.1ב' לתוספת).
לדברי המבקש, כפי שידוע לו התוספת להסכם האופציה לא אושרה על ידי וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה.
ביום 23.11.10 פרסמה החברה דיווח מידי לפיו נמסר לה כי ליבר סיחרה את האופציה לחברת אביב בנווה בצדק בע"מ (להלן: "אביב").
הסכם הסיחור מיום 17.11.10 הותנה במספר תנאים מתלים: הראשון - נגע למצבו המשפטי של הנכס כך שנדרש כי תאושר באופן סופי וחלוט חלופת ייעוד המקרקעין למגורים והשני - כי ליבר תשווק את הפרויקט ותמצא רוכשים לדירות בסכום תקבולים מינימאלי של 540 מיליון ₪.
דווח כי התמורה שתשולם לליבר על ידי אביב בגין הסיחור האמור, אם הסכם הסיחור ייכנס לתוקף, תעמוד על סכום של 36 מיליון ₪.
בנוסף לכך תשולם לליבר תמורה "על פי סך התקבולים בפרוייקט" (נספח 13 לבקשה).
לאחר חתימה על הסכם הסיחור רכשו, לדברי המבקש, מנהלי החברות ומקורביהם דירות בפרויקט מחברת אביב.
ביום 3.3.1 נערכה ישיבת דירקטוריון לקראת מימוש האופציה על ידי אביב.
בישיבה זו הוצגה בקשת ליבר להסכים לדרישת אביב להמיר את זכאות החברה לקבל 20% מהרווחים בסכום קבוע.
בסופה של הישיבה, החליטה החברה לאשר את המרת הזכאות ל- 20 אחוז מהרווחים בסכום של 9.5 מיליון ₪. ליבר התחייבה לשלם סכום זה בתנאים מסוימים ולהוסיף לסכום סך של כ- 657,000 ₪ בגין עלות המימון בתקופת הארכת האופציה.
וועדת הביקורת של החברה לא קיבלה החלטה בקשר להמרת הזכאות.
באותו יום, נחתם בין החברה הנכדה לאביב הסכם למכירת הנכס תמורת סכום של 200 מיליון ₪ (הכולל את התשלום בגין האופציה) ותשלום חד פעמי של 10.15 מיליון ₪ (נספח 22 לבקשה).
בבקשה התייחס המבקש לעתירה שהוגשה כנגד התוכניות לפרויקט על ידי העמותה למען התושבים בנווה צדק (להלן: "העמותה").
ליבר הגיעה עם העמותה להסכם פשרה ביום 25.1.11.
לטענת המבקש בבקשת האישור בוצעה העסקה כולה בניגוד עניינים.
עולה, לטענתו, מהעובדות כי לגבריאל שהיה עד סמוך לביצוע העסקה חבר דירקטוריון ובזמן ההתקשרות כיהן כמנכ"ל החברה, ניתנה אופציה לרכישת נכס ששוויו עצום באמצעות ליבר שבשליטתו.
המבקש ציין כי לא ברור מדוע מבין כל הרוכשים הפוטנציאליים הוענקה האופציה דווקא למנכ"ל החברה.
המבקש הדגיש כי הדברים חמורים אף יותר, לאור העובדה כי חודשים ספורים קודם לכן התפטר גבריאל מכהונתו כדירקטור בחברה.
לו היה עדיין מכהן כדירקטור היו רואים בעסקה כעסקה חריגה אשר טעונה אישור האסיפה הכללית. לדברי המבקש, ייתכן כי גבריאל התפטר במטרה לעקוף את הצורך באישור האמור.
עוד טען המבקש כי ההתקשרות בעסקת אופציה מעצימה את ניגוד העניינים: ככל שערך הקרקע עולה יש לגבריאל אינטרס לממש את האופציה ולחברות אינטרס כי לא תמומש.
כמו כן, כאשר ניתנה האופציה איש לא התכוון כי גבריאל יסחר אותה לצדדי ג' ויפיק רווחי עתק. למרות זאת, סיחרו גבריאל וליבר את האופציה תמורת 36 מיליון ₪ בתוספת "תמורה נוספת על-פי סך התקבולים בפרוייקט" אשר היקפה איננו ידוע למבקש.
המבקש ציין כי בהליך הקודם במסגרתו התבקש, כאמור, גילוי מסמכים, הסתבר שגרסת המשיבים 6-12 היא כי בעת שניתנה האופציה האפשרות שהיא תסוחר כלל לא הייתה קיימת.
למרות זאת, הם נוכחו מהר מאוד לראות כי גבריאל ניתב את העסקה אל אפשרות זו כדי להרוויח סכומי עתק שהחברות יכולות היו להשיג לעצמן.
משיבים 6-12 ראו את הדברים לנגד עיניהם; היו מודעים להם, אך בפזיזותם התירו לדברים להתרחש.
לטענת המבקש, אפשרות סיחור האופציה בתוספת להסכם האופציה מהווה הרעת תנאים משמעותית.
התוספת להסכם האופציה מעלה תמונת מצב חמורה אף יותר מהסכם האופציה עצמו. היא מאפשרת לגבריאל לסחור באופציה ולהרוויח רווח עצום רק בשל כך שהחזיק בה במשך מספר חודשים.
המבקש הוסיף, כי מעיון בפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון עולה כי נושאי המשרה ובעלי השליטה זנחו את חובתם לפעול למען החברות ופעלו לטובת גבריאל וליבר.
המבקש פירט את עילות התביעה העומדות לחברה כנגד המשיבים השונים.
בין היתר, טען המבקש כי גבריאל הפר את חובת האמונים בכך שפעל בניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה ובחברה הנכדה - לבין עניינו כבעל שליטה בליבר.
גבריאל ניצל הזדמנות עסקית של החברות לאורך כל שלבי העסקה. על כן, עליו להשיב לחברות את מלוא התמורה האישית שהפיק.
עוד הוסיף המבקש, כי ייני הפר את חובת האמונים שלו כלפי החברות בכך שרכש דירה בפרויקט והעמיד עצמו במצב של ניגוד עניינים. לאחר מכן, המשיך ייני והפר את חובת האמונים כאשר פעל לאישור הארכת האופציה ושינוי התנאים.
גבריאל וייני לא מסרו מידע מלא בדבר העניין האישי שלהם ושל מקורביהם.
עוד נטען, כי חלק מהמהלכים לא הובאו לאישור המוסדות שאישורם נדרש וחלקם אושרו מבלי שניתן גילוי מלא אודות העניין האישי של נושאי המשרה או בעלי השליטה. לכן, זכאיות החברות לפיצוי מליבר בגין הנזק שנגרם להן בשל ההתקשרות.
עילת תביעה נוספת נטענת היא הפרת חובת זהירות.
המבקש טען כי לאורך כל שלבי העסקה הפרו המשיבים 6-14 את חובת הזהירות כלפי החברות כחברי הדירקטוריון "בכוונה ובפזיזות וכן התרשלו". הם אפשרו לגבריאל ולליבר להפיק טובת הנאה מנכסי החברות ולא דאגו לאינטרסים של החברות.
עוד נטען כי גבריאל, כבעל מניות מהותי, פעל בחוסר תום לב ושלא בדרך מקובלת בכך שאישר את המהלכים לשם העשרת עצמו על חשבון החברות, וכן כאשר התפטר מדירקטוריון החברה אך המשיך לכהן בדירקטוריון חברת הבת והחברה הנכדה.
ייני הפר את חובת ההגינות כבעל שליטה במסגרת מכלול פעולותיו בעסקה וכן בכך שהסתיר את עניינו האישי.
ייני ועזרא (אשר נמחקו מבקשת האישור) התעשרו שלא כדין כתוצאה מאישור העסקה בה היה להם עניין אישי. ייני נושא באחריות להתעשרות שלא כדין של מקורביו שרכשו דירות בפרויקט.
הסעד שהתבקש הוא השבה של כל טובות ההנאה שהפיקו המשיבים בנוגע לפרויקט והנזקים שגרמו לחברות. טובות ההנאה כוללות, כאמור, סך של 36 מיליון ₪ ו"תמורה נוספת על-פי סך התקבולים בפרוייקט" אשר קיבלה ליבר בגין סיחור האופציה.
בנוסף, זכאיות החברות להשבת כל רווח שהפיק מי מהמשיבים ומקורביהם כתוצאה מהעסקאות לרכישת דירות בפרויקט.
ביום 17.12.14 פנה המבקש לחברות בדרישה להגיש תביעה (נספח 24 לבקשה).
ביום 15.2.15 התקבל מכתב תשובה במסגרתו נדחתה הדרישה (נספח 25 לבקשה).
המבקש טען כי עילות התביעה ברורות; סיכויי התביעה טובים; אין דרך יעילה יותר להגשמת זכויות החברה מאשר אישור בקשת האישור והעלויות הכרוכות בניהול ההליך אינן מקימות סיבה שלא לנהלו.
נטען, כי נפל כשל חמור במנגנון הממשל התאגידי בחברה וכל הגורמים האחראים לו מתכחשים ומסרבים לטפל בו.
עוד הוסיף המבקש כי הוא פועל בתום לב וללא עניין אישי.
ב. תגובת המשיבים 6-12 (הדירקטורים)
המשיבים 6-12 טענו כי מדובר בעסקה שכל רכיביה נבחנו במספר מישורים במשך זמן ממושך על ידי אורגנים מקצועיים ומנוסים אשר הפעילו שיקול דעת עסקי נכון.
המבקש לא הראה כי קיימת הצדקה להתערבות בית המשפט בשיקול דעת הנהלת החברה וכי המשיבים 6-12 זכאים להנות מהחזקה בדבר סבירות שיקול הדעת העסקי.
המשיבים 6-12 הדגישו את כלל אי ההתערבות ואת חריגותה של התובענה הנגזרת.
לגופו של עניין, נאמר כי השלב בו אושרה עסקת האופציה כבר אינו מעניינה של בקשת האישור, לאור החלטת בית המשפט מיום 19.3.13.
בקשת האישור מתמקדת למעשה בשלב הסמוך לפקיעת האופציה וחידושה.
לטענת הדירקטורים, העובדה שהמבקש הוסיף לטעון כנגד עצם ההתקשרות בעסקה יש בה כדי להעיד על חוסר תום ליבו שכן בעניין זה חל מעשה בית דין. על אף זאת, הרחיבו הדירקטורים ופירטו את ההתקשרות בעסקה.
נטען, כי טענות המבקש הן בגדר חוכמה בדיעבד המתעלמת מהסיכונים שעמדו בפני ליבר שעה שרכשה את האופציה.
הדירקטורים ציינו כי אף אם ליבר הצליחה להרוויח מהאופציה שרכשה, מדובר בראש ובראשונה בעסקה אשר הניבה לחברה ולחברה הנכדה רווחים עצומים בסכומים של עשרות מיליוני ₪.
נכון למועד ההתקשרות בעסקה, הייתה בידי החברה הערכת השמאי מר יוסף זרניצקי, אשר העריך את שווי המקרקעין נכון לחודש פברואר 2010, בחלופת המגורים אשר טרם אושרה סופית על ידי ועדות התכנון, בסך של כ-149 מיליון ₪ בלבד.
הדירקטורים הדגישו כי המחיר בו נמכר הנכס לאביב הגיע לסכום של כ-210 מיליון ₪ במזומן (AS IS). מדובר במחיר גבוה הן מהמחיר המעודכן בו נקב מעריך השווי החיצוני עבור הנכס בחודש נובמבר 2010, לאחר ההתקשרות בהסכם האופציה (כ-170 מיליון ₪); הן מההצעה הגבוהה ביותר שקיבלה החברה הנכדה עבור הנכס (185 מיליון ₪) והן מהסכום שהועלה באופן בלתי מחייב על ידי יזם אחר, מר צחי חג'ג', שהיה מוכן לשלם סכום של 200 מיליון ₪ בכפוף ל"מצגים מלאים" ותנאים שונים כגון דחיית ההליך המשפטי בו נקטה העמותה.
הדירקטורים ציינו את העובדה כי ליבר לקחה על עצמה להשלים את המשא ומתן לפשרה מול העותרים וכן לשאת בתשלום הפשרה.
עוד הדגישו הדירקטורים, כי אין מקום לטענת המבקש לפיה ניתן היה למכור את הנכס בזמן אמת במחיר גבוה יותר, שכן אביב הסכימה לשלם עבורו סכום של 236 מיליון ₪.
מדובר היה באותו שלב בנכס שונה במהותו.
יתרה מזאת, מדובר בטענה שבמומחיות אשר לא נתמכה בחוות דעת מתאימה, כמו גם יתר טענותיו של המבקש.
מדובר בכשל שיש בו כדי להביא לדחיית הבקשה והתובענה.
כמו כן, סכום של 236 מיליון ש"ח אינו משקף פער של כ-36 מיליון ₪ כנטען באופן מטעה.
מתוך אותם 36 מיליון ₪, אשר בהמשך פחתו לכ-31 מיליון ₪, יש להפחית כ-10 מיליון ₪ בגין האופציה ששולמה על ידי ליבר.
ביחס לחברה לא מדובר בתוספת מוחלטת בגובה הסכום האמור אלא בכ-40% ממנו - לאור שיעור החזקותיה בשרשור בחברה הנכדה.