עוד נאמר בבקשה כי בתחילת שנת 2010 סיימה החברה הליך של הסדר חוב מול מחזיקי אגרות החוב שלה ואושר הסדר נושים, במסגרתו, הועברה השליטה בחברה למחזיקי אגרות החוב.
אחת ההנחות הקריטיות אשר עמדו בבסיס הסדר החוב ובהוצאתו לפועל היה גיוס מהיר של מזומנים, בעיקר ממימושים של נכסים בבעלות החברה.
אסטרטגיה זו פורטה בדוחות החברה: בדוחות ממאי 2010 צירפו רואי החשבון של החברה "הערת עסק חי" נוכח הערכתם כי החברה לא תעמוד בהתחייבויותיה הקרובות.
החברה ציינה במספר מקומות בדיווחיה כי לאור מצב השוק היא מעריכה שיהא קשה מאוד למכור את הנכסים בבעלותה וכי מימוש כאמור לא יתרחש בקרוב.
לכך יש להוסיף כי סביר להניח שצדדים שלישיים, בעיקר רוכשי דירות, יחששו מהתקשרות בהסכמים עם החברה כחברה יזמית אשר זה עתה השלימה הליך של הסדר חוב מול נושיה.
על אף כל זאת, עלה בידי החברה למכור נכס מהותי, הנכס אליו מתייחסת הבקשה, במחיר העולה על מחירו בספרים.
הדירקטורים הוסיפו וטענו כי אין חשיבות לכך שגם מנכ"ל החברה הרוויח בעקיפין מהעסקה. העסקה הייתה לטובת החברה והמבקש לא ביסס טיעון אחר; העסקה עתידה הייתה להסב רווחים נאים; העסקה נעשתה כאמור במחיר גבוה מהנקוב בספרים ומההצעה הגבוהה ביותר שניתנה; העסקה נבחנה על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון במסגרת מספר דיונים מעמיקים ורציניים.
אין לבקשת האישור תוחלת גם מפני שמחיר העסקה ותנאיה אושרו על ידי צד ג' בלתי תלוי שהיה לו עניין ישיר בנכס, כאשר ברור כי לא היה מסכים לביצוע עסקה שאינה טובה.
מדובר בחברה בבעלות המשיבים 13 ו- 14 אשר החזיקה, כאמור, ב-50% ממניות החברה הנכדה במשך שנים לפני שעלתה סוגיית מכירת הנכס.
צד ג' זה הוא שהוביל את מהלך מכירת הנכס וניהל את המשא ומתן בדבר תנאי העסקה.
הדירקטורים הדגישו כי המשא ומתן לא נוהל על ידי נושאי המשרה בחברה או על ידי מי מטעמה.
הדירקטורים התייחסו לטענת המבקש, לפיה ההתקשרות בהסכם האופציה הייתה טעונה אישור האסיפה הכללית בחברה כעסקה חריגה עם דירקטור, שכן בשלב מסוים לפני העסקה כיהן גבריאל כדירקטור בחברה.
לדבריהם, גבריאל התפטר מהדירקטוריון ביום 10.3.10, זמן רב לפני ההתקשרות בעסקה, אגב הסדר החוב והעברת השליטה - הליכים שהושלמו שבועות קודם לכן בחודש פברואר 2010.
באשר לסיחור האופציה – הדגישו הדירקטורים כי, בניגוד לטענת המבקש, האפשרות לסיחור האופציה הייתה קיימת בהסכם האופציה מלכתחילה.
באשר להארכת האופציה – טענו הדירקטורים כי לא קיימת כל עילת תביעה.
הארכת האופציה נבחנה בדיון מעמיק ורציני על ידי ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה.
הדירקטורים פירטו את השיקולים השונים שנשקלו בעניין זה ואת המסקנה אליה הגיעו לפיה החברה לא תיפגע מבחינה כלכלית כתוצאה ממתן הארכה.
יתרה מכך, תקופת הארכת האופציה קצרה משמעותית מההכנה שהייתה נדרשת לחברה על מנת לפתוח בהליך למציאת עסקה חלופית והעלויות הכרוכות בכך.
על החברה היה לנהוג בתום לב כלפי ליבר אשר רכשה את האופציה בכסף מלא והשלימה שיווק של 80% מהפרויקט.
ליבר אף קיבלה אישור עקרוני לקבלת ליווי בנקאי וממילא הייתה מושקעת בקידום הפרויקט. לולא נהגה החברה בתום לב, סביר להניח, כפי שנמסר לדירקטורים על ידי עורכי הדין של החברה דאז, כי הייתה עומדת בפני הליך משפטי אל מול ליבר ואביב. הליך זה היה מעכב את מכירת הנכס לשנים ארוכות.
לא זו אף זו, אותה עת כבר היה מדובר בנכס שונה לחלוטין במהותו אשר נמכר לצדדי ג'. גם אם היה הנכס "חוזר" לידי החברה, הייתה החברה ניצבת בפני פרויקט ללא 80% מכירות, ללא ליווי בנקאי כאשר דבוקה לנכס תווית של "נכס פגום" בשל אי השלמת העסקה.
הדירקטורים ציינו כי נוכח משאביה המוגבלים של החברה ובשים לב להתנגדותו של דוד עזרא, כאשר ללא הסכמת כל בעלי המניות בחברה הנכדה לא ניתן היה לבצע את העסקה - לא הייתה החברה יכולה ליזום בעצמה את הקמת הפרויקט וכל שנותר היה הוא למכור את הנכס לצד ג' AS IS.
לחברה היו אותה עת התחייבויות כספיות ומשפטיות מהותיות כלפי מחזיקי אגרות החוב (סדרה ג') אשר מנעו ממנה אפשרות ליזום פרויקט כה עתיר סיכון ומשאבים בניגוד למדיניות שהותוותה על ידי הדירקטוריון – מימוש נכסים.
בעניין המרת רכיב 20 האחוזים מהרווחים בסכום קבוע – נטען כי גם בעניין זה לא קמה עילת תביעה.
בין היתר, נאמר על ידי הדירקטורים כי ההחלטה התקבלה לאחר דיון מעמיק ומקיף ולאחר שהדירקטורים בחנו את התחשיב שערכה ליבר.
במסגרת ההחלטה נקבעו מספר כללים ויש לראות בהחלטה החלטה עסקית סבירה לטובת החברה.
לא נדרש הליך אישור נוסף להתקשרות בתוספת להסכם שכן היא נועדה אך ורק כדי להבהיר את משמעותו של סעיף 20 להסכם האופציה הדן ברכיב 20 האחוזים.
מדובר במימוש אופרטיבי של החלטות ועדת הביקורת והדירקטוריון אשר אישרו את ההתקשרות בהסכם האופציה.
בהסכם האופציה נקבע כי "על החברה לטפל בניסוח השתתפות ברווחים במתכונת רחבה יותר" וכן כי עליה להגדיר מראש את "הוצאות השיווק וניהול שיימשכו מהפרויקט".
הדירקטורים הדגישו כי כל רכיבי העסקה נבחנו במספר מישורים, במשך זמן ממושך, על ידי אורגנים נפרדים ומנוסים אשר הפעילו שיקול דעת עסקי נכון וסביר.
הדירקטורים פעלו בתום לב ולטובת החברה.
הדירקטורים סבורים, גם כיום, כי מדובר היה בהזדמנות עסקית אטרקטיבית. הם אף התייחסו בכובד ראש לאפשרות קיומו של "עניין אישי" מצד מנכ"ל החברה.
הדירקטורים פעלו ללא ניגוד עניינים והחמירו בדרך קבלת ההחלטות הקשורות, מבלי שנושאי המשרה להם היה לכאורה עניין אישי - נוטלים חלק בדיון או בקבלת ההחלטות.
הדירקטורים הבהירו כי בשים לב לעובדה שגבריאל כיהן אותה עת כמנכ"ל החברה, אושרה ההתקשרות בהסכם האופציה כעסקה חריגה עם נושא משרה בוועדת הביקורת ובדירקטוריון.
המבקש לא הראה כי בנסיבות העניין קיימת עילה להתערבות חריגה בשיקול דעת החברה - בהחלטה האם להגיש תובענה אם לאו.
בעל השליטה החדש והדירקטוריון החדש, להם אין כל קשר לבעלי השליטה הקודמים, בחנו את הדברים ואף קיבלו חוות דעת משפטית מעורך דין חיצוני חדש לפיה אין מקום להגשת תביעה, וכך הוחלט.
בהקשר זה צוין כי לבנברג המשיך לכהן גם בדירקטוריון החדש, אך לא לקח חלק בבחינת הנושא ובהחלטות שהתקבלו בדבר אי הגשת התביעה.
צוין, כי רשות ניירות ערך, אשר הייתה מודעת לעסקה על כל רכיביה ושלביה והיה בידה לפעול כנגד החברה או מי מטעמה, לא נקטה בהליכים כלשהם כנגד מי מהמשיבים והסתפקה בחליפת המכתבים (נספחים 14-15 לבקשה) ופרסומם בפומבי.
הדירקטורים טענו כי ממילא חלים כתבי פטור ושיפוי שהחברה העניקה להם עוד בחודש יוני 2007 (נספחים 9-11 לתגובה זו).
הדירקטורים נהגו בתום לב ואף אם היו פגמים בהתנהלותם הרי שאין הם עולים כדי כוונה או פזיזות. לפיכך, מוגנים הדירקטורים על ידי כתבי הפטור.
המבקש טען להפרת חובת זהירות בכוונה או בפזיזות רק במטרה לנסות להתגבר על כתבי הפטור והשיפוי.
מדובר בטענה המייחסת לדירקטורים למעשה הטעיה בזדון המטילה קלון ועל כן רמת ההוכחה הנדרשת גבוהה מהרגיל בעוד שהמבקש, כאמור, לא עמד בכך.
בהקשר זה הפנו הדירקטורים לקביעות בתנ"ג (מחוזי מרכז) 10466-09-12 רמי אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (פורסם בנבו, 9.8.15) (להלן: "עניין אוסטרובסקי").
הדירקטורים טענו כי לא מתקיימים התנאים לאישורה של התביעה כתביעה נגזרת.
התביעה איננה לטובת החברה; היא נעדרת תשתית ראייתית לכאורה, שכן המבקש הסתפק ברסיסי מידע בלבד. זאת, חרף העובדה כי המבקש כבר קיבל לידיו בשלב זה את מלוא המידע והמסמכים באופן המצמצם את פערי המידע ומטיל עליו, למעשה, נטל הוכחה מוגבר.
ג. טענות המשיבה 3 (להלן כאמור: "החברה הנכדה")
החברה הנכדה הדגישה בתגובתה כי פעילותה היחידה הייתה רכישת הנכס, החזקתו וניהולם של הליכים לשינוי ייעודו והשבחתו.
הנכס האמור נרכש במימון שהעמידו לחברה הנכדה בעלי המניות וכן במימון בנקאי. מימון זה מטבעו נשא ריבית ועל כן היו לחברה הנכדה חובות אשר תפחו.
החברה הנכדה פירטה בתגובה את כלל ההחלטות וההליכים העיקריים לשינוי ייעוד המקרקעין ממשרדים – למגורים, ואת מאבקם של גורמים שונים כנגד הליכי שינוי הייעוד.
* ההתקשרות בהסכם האופציה
לטענת החברה הנכדה, ניסתה היא למכור את הנכס לגורמים מובילים בשוק הנדל"ן.
מדובר בנכס יקר הדורש השקעת הון נכבד ויכולות שיווקיות במכירת מספר גדול של דירות יוקרה. בתקופה הרלוונטית הייתה חברת האם בקשיים ועל כן היה קשה אף יותר למכור הנכס.
משאים ומתנים שניהלה החברה הנכדה בעניין לא הבשילו לכדי עסקה, אף לא בתנאים נחותים מתנאי הסכם האופציה שהוסכמו מול ליבר. הגורמים עימם נוהל משא ומתן, כאמור, התנו את עצם התשלום בתנאים שונים ובעיקר בקבלת אישורים סופיים לפיהם ייעוד הנכס הוא למגורים.
מדובר בתנאי בעייתי נוכח ההליכים השונים שננקטו כנגד שינוי ייעוד זה ואי הוודאות בעניין תוצאתם.
החברה הנכדה הדגישה כי, ללא יוצא מן הכלל, כל משא ומתן שנוהל בעניין וכל ההצעות שהתקבלו היו בתנאים נחותים מהעסקה שנחתמה לבסוף והושלמה.
עוד הוסיפה החברה הנכדה כי הצעת ליבר היה בה, בהנחה שתתממש, כדי לכסות את מלוא חובותיה וכן להותיר רווח ניכר.
החברה הנכדה הייתה מודעת לעניין האישי של גבריאל בעסקה והובהר לה כי החברה קיבלה את כל האישורים הנדרשים לעסקה. לכן, לא ראתה כל היגיון בוויתור על העסקה הטובה לאור העניין האישי.
החברה הנכדה הדגישה כי בהחלטת בית המשפט בבקשה לגילוי מסמכים נקבע שלא קיימת תשתית ראייתית כנגד מי מהמשיבים בגין עצם ההתקשרות בהסכם האופציה. באותה החלטה גם נקבע כי יש לקבל את טענת השיהוי כנגד המבקש בכל הנוגע לשלב זה של העסקה.
* סיחור האופציה לאביב
החברה הנכדה ציינה, בין היתר, כי בניגוד לנטען בבקשת האישור, עוד בהסכם האופציה ניתנה למקבלת האופציה אפשרות לסחרה לצד ג', ללא צורך בהסכמת החברה הנכדה.
* הארכת האופציה
החברה הנכדה טענה כי הסכימה להארכה מפני שבאותה עת הייתה מעודכנת בהתקדמות ליבר בעסקה, בין היתר בתחום התכנוני ובשיווק הפרויקט, וידעה כי ליבר על סף סגירת העסקה.
החברה הנכדה הודיעה לחברה על הארכת האופציה שאמורה הייתה לפקוע ביום 21.1.11 עד ליום 26.1.11; על הארכתה בחודש נוסף עד ליום 26.2.11 ולאחר מכן עד ליום 3.3.11.
כל זאת, בהתאם לקבלת התחייבות ליבר לפיה כל יתר תנאי הסכם האופציה ימשיכו לעמוד וכי ההארכה לא תביא לפגיעה כלכלית כלשהו.
עוד הדגישה החברה הנכדה, כי אילו הייתה מסרבת להאריך את האופציה ומוכרת בעצמה את הנכס לאביב, כעצת המבקש, היה מדובר בהתנהלות עסקית שאינה מקובלת אשר יש בה משום עשיית עושר ולא במשפט.
* המרת רכיב 20 האחוזים מהרווחים בסכום קבוע
לעניין רכיב זה טענה החברה הנכדה כי קבלת תשלום וודאי ומידי המבוסס על תחשיב הרווח העתידי שהוצג לה, הייתה עדיפה על פני תשלום מותנה שאינו וודאי או מידי.
* כלכליות העסקה
החברה הנכדה הדגישה כי שווי המגרש לפי חוות דעת שמאי מיום 3.2.10 עמד, כאמור, על 149 מיליון ₪.
החברה הנכדה קיבלה בגין האופציה על הארכותיה סכום מצטבר של כ-10 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. הכנסותיה בגין הנכס הגיעו לכדי 210.1 מיליון ₪.
הסכומים המצוינים בבקשת האישור מעידים על חוסר הבנת העסקה.
* לא מתקיימים התנאים לאישור התובענה כנגזרת
לטענת החברה הנכדה, המבקש לא עמד בנטל המוטל לפתחו, לא הוכיח עילת תביעה ולו לכאורית ולא את סיכויי הצלחת התביעה.
המבקש לא טען כי הנכס נמכר בפחות משוויו ולא צירף הערכת שווי שתתמוך בכך.
המבקש לא הניח תשתית ראייתית לכאורה לכך שההחלטות בדבר הארכת האופציה אינן סבירות או כי התקבלו תוך חריגה משיקול דעת עסקי סביר.
יתרה מכך, המבקש לא הניח תשתית ראיתית לכאורה לכך שאם החברה לא הייתה מאריכה את האופציה היא הייתה מצליחה להרוויח יותר בגין הנכס.
ד. תגובת המשיבות 1-2
המשיבות 1-2 טענו כי קיימות מספר עילות לסילוק התביעה על הסף: המבקש לא הציג ראיה על כך שהוא בעל מניות בחברה וקיומם של כתבי פטור והתחייבות לשיפוי שניתנו לנושאי משרה בחברה.
המשיבות 1-2 פרטו אף הן באריכות את ההליכים השונים שהתקיימו במהלך אישור העסקה.
כמו כן, התייחסו המשיבות לפנייה המקדמית של המבקש וציינו את העובדה כי במועד משלוח מכתב הדרישה התחלפו כל בעלי השליטה והדירקטורים למעט דירקטור חיצוני אחד.
לצורך בחינת הטענות המפורטות במכתב הדרישה שנשלח על ידי המבקש - קיבל דירקטוריון החברה החדש חוות דעת משפטית על ידי יועץ משפטי חיצוני.
לשם קבלת החלטה נאספו ונבחנו מסמכים רלוונטיים הנוגעים לעסקה.
לאור בדיקה זו; לאור חוות הדעת ובהינתן עלויות הגשת התביעה; כתבי הפטור והשיפוי והיעדרו של כיסוי ביטוחי לנושאי המשרה במקרה של הגשת תביעה על ידי החברה – החליט הדירקטוריון לדחות את דרישתו של המבקש, שכן הגשת התובענה אינה לטובת החברה.
ההחלטה התקבלה בתום לב ובאופן מיודע, על ידי דירקטורים עצמאיים ובלתי תלויים ללא זיקה למי מהמשיבים.
גם משיבות אלה הדגישו את העובדה כי התביעה הנגזרת היא מוסד משפטי חריג.
המשיבות 1-2 הפנו לפסיקה לפיה על בית משפט לבחון בראש ובראשונה את שיקול הדעת אשר הפעיל דירקטוריון החברה - כאשר הכריע כי החברה לא תתבע את נושאי המשרה בגין העילות שצוינו בפניית המבקש.
עוד נקבע בפסיקה, כי יש להחיל על החלטת דירקטוריון החברה שלא להגיש תביעה כנגד נושאי המשרה את כלל שיקול הדעת העסקי.
בהקשר זה היפנו המשיבות 1-2, בין היתר, להחלטה שניתנה בתנ"ג 32489-02-12 אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ וכן להחלטה בתנ"ג 38591-03-12 בר עם נ' אל על.
נטען, כי החלטת הדירקטוריון התקבלה אך ורק על ידי דירקטורים בלתי נגועים אשר לא כהנו בדירקטוריון החברה בתקופה הרלוונטית לבקשה ואין הם קשורים בדרך כלשהי למשיבים 4-14.
ההחלטה התקבלה לאחר שנבדקו באופן מעמיק ויסודי מסמכים הקשורים לעסקה לרבות פרוטוקולים של וועדת הביקורת ודירקטוריון החברה.
הדירקטוריון דן בכל החלופות העומדות בפני החברה וההחלטה התקבלה לאחר דיון מקיף על בסיס מידע מלא וחוות דעת משפטית חיצונית בתום לב וללא כל ניגוד ענייניים.
לכן, קמה לדירקטוריון הגנת שיקול הדעת העסקי ואין עילה להתערבות בית משפט בהחלטתו שלא להגיש את התביעה.