כמו כן, התייחסו המשיבות 1-2 לגופן של הטענות:
* ההתקשרות בהסכם האופציה
המשיבות 1-2 פירטו את הרקע העובדתי הרלוונטי לרכיב זה של העסקה.
לטענתן, ההתקשרות בהסכם האופציה אושרה כדין והייתה לטובת החברה. העסקה אושרה לאחר הליך סדור ואחראי בדירקטוריון במהלכו נבחנה העסקה לצד חלופותיה ובמסגרתו ניתן גילוי מלא בדבר היותו של גבריאל בעל עניין בליבר.
המשיבות 1-2 ציינו כי ועדת הביקורת אף עמדה על כך שיש להתנות את אישור העסקה בקבלת מזכר מסכם של כל המגעים שהתקיימו עם רוכשים פוטנציאליים, על מנת להבטיח כי העסקה המוצעת היא אכן הטובה ביותר.
* הארכת האופציה
לטענת המשיבות 1-2, ההחלטה על ההארכה הנוספת של האופציה בחודשיים הייתה סבירה, שעה שהיה ידוע לחברה על ההתקשרות בהסכם הסיחור בין אביב לבין טאוור ועל נכונות אביב לשלם בעד הנכס יותר מאשר נקבע בהסכם האופציה.
סבירות ההחלטה באה לידי ביטוי הן בשים לב לשלבים המתקדמים של העסקה, הן בשים לב למצבו התכנוני והמשפטי של הנכס והן בשים לב להסכמות שבין ליבר לבין אביב.
* המרת רכיב 20 האחוזים מהרווחים בסכום קבוע
גם בעניין זה טענו המשיבות 1-2 כי מדובר בהחלטה סבירה שהתקבלה לאחר הליך בחינה סדור ושקול.
יתרה מזאת, החברה לא ראתה בהמרה האמורה משום עסקה חדשה או שינוי תנאים שהצריך אישור וועדת הביקורת, אלא דרך להבטיח את תשלום התמורה על פי העסקה המקורית.
בסופו של דבר נטען, כי לא קמה לחברה עילות תביעה כלשהי כנגד גבריאל בגין הפרת חובות אמונים או כנגד הדירקטורים בגין הפרת חובות זהירות.
ה. תגובת המשיבים 4-5
המשיבים 4-5 חזרו על השתלשלות העניינים והרקע העובדתי של כל שלבי העסקה כפי שאלה פורטו בתגובות יתר המשיבים.
משיבים אלה הוסיפו כי ביחס להתקשרות בעסקת האופציה, הסביר בא כוח החברה, עו"ד שרמן, לדירקטורים כי אין מניעה שהחברה הנכדה תתקשר בעסקת האופציה מול גבריאל, וכי אין צורך באישור אסיפת בעלי המניות אלא באישור ועדת הביקורת.
עוד נאמר, כי התפטרותו של גבריאל מדירקטוריון החברה נעשתה כחלק מהשינויים בעקבות אישור הסדר החוב וחילופי השליטה. לפיכך, אין שחר לטענת המבקש לפיה גבריאל התפטר על מנת להימנע מאישור הסכם האופציה על ידי האסיפה הכללית.
המשיבים 4-5 הדגישו את רצון המשיבים 13-14 למכור את הנכס, לאור הלוואות שהעמידו לחברה הנכדה אותן לא היה באפשרותה לפרוע.
בדיעבד, סכום של 9.5 מיליון ש"ח מתוך התמורה ששילמה ליבר עבור האופציה שימש לפירעון הלוואות הבעלים של המשיבים 13-14.
מכאן עולה, לטענתם, כי למשיבים 13-14 היה אינטרס משמעותי לקבל מחיר מרבי עבור הנכס.
עוד הדגישו המשיבים 4-5, כי הסכום אותו ציין המבקש כסכום הכולל שהסכימה אביב לשלם הוא שגוי – המבקש טען כי מדובר בסכום של 246 מיליון ₪ ממנו ביקש לגזור את הנזק הנטען לחברה. למעשה, מדובר בסכום של 236 מיליון ₪ (200 מיליון ₪; 10.1 מיליון ₪ המהווים את הסכום הקבוע בגין זכות החברה לקבלת נתח מרווחי מימוש האופציה; ו-26 מיליון ₪ בעבור האופציה – 36 מיליון ₪ בניכוי דמי האופציה הראשוניים בסך 10 מיליון ₪).
לעניין התוספת להסכם האופציה - הבהירו המשיבים 4-5 כי היא מהווה את הוצאתו לפועל של הסכם האופציה המקורי, אשר אושר כדין. התוספת באה להיטיב עם החברה הנכדה ולהבהיר כי בין אם ליבר תקים בעצמה את הפרויקט ובין אם תסחר את האופציה – יהא עליה לשלם לחברה הנכדה 20% מכל רווח שינבע לה.
יתרה מכך, גם אם התוספת ושינוי רכיב ה- 20 האחוזים לסכום קבוע לא אושרו כדין - אין הדבר מוביל לבטלות אוטומטית של ההחלטות האמורות.
החברה לא קיבלה החלטה בדבר ביטול אותן החלטות אלא החליטה לדחות את דרישת המבקש להגיש את התביעה.
החלטה זו התקבלה, כאמור, לאחר שהוחלף הדירקטוריון על ידי בעלת השליטה החדשה; כאשר אף אחד מהגורמים ה"נגועים" אינו מכהן בחברה וזאת על פי ייעוץ משפטי של יועצים משפטיים חדשים.
לעניין סיחור האופציה לחברת אביב - טענו המשיבים 4-5 כי האופציה כפי שנוסחה בהסכם המקורי הייתה במפורש אופציה סחירה שאין הגבלה על עבירותה.
עוד נאמר, כי סוכם שבתנאים מסוימים ליבר תהא זכאית לתמורה נוספת.
באשר להמרת הזכאות ל-20% מהרווחים בסכום קבוע - טענו המשיבים 4-5 כי בניגוד לטענת המבקש, הסעיף הרלוונטי בהסכם האופציה קבע במפורש כי ליבר תשלם לחברה הנכדה 20% מכל רווח שינבע לה ממימוש האופציה ולא מכל רווח שינבע לה "בקשר לפרוייקט".
המשיבים 4-5 פירטו בהרחבה מדוע המרה זו היטיבה מאוד עם החברה הנכדה.
הובטח לחברה הנכדה סכום מזומן חד פעמי הגבוה משמעותית מזה שהיה נכנס לקופתה אילמלא כן.
בנוסף, הבהירו המשיבים 4-5 כי ההמרה של התנאי לא נבעה מצורך של ליבר, אלא מרצונה של אביב, אשר ביקשה לדעת מה מחיר העסקה שעליה לשלם ואף ביקשה שלא להישאר קשורה עם החברה הנכדה לטווח ארוך.
לעניין הארכת הסכם האופציה בחודשיים נוספים - טענו המשיבים 4-5, בנוסף על שנטען כבר על ידי המשיבים האחרים בנדון, כי מתן הארכה היא פרקטיקה נוהגת בשוק הנדל"ן, במיוחד שעה שהאופציה על סף מימוש ולאחר שמקבל האופציה עמל רבות על מימושה.
אי הארכת תקופת האופציה הייתה עולה כדי חוסר תום לב קיצוני.
באשר לטענות להפרת חובת האמון על ידי גבריאל - טענו המשיבים 4-5 כי בניגוד לטענת המבקש לא מדובר במקרה של גזילת הזדמנות עסקית של החברה. זאת, שכן מדובר בהסכם שנכרת עם החברה עצמה ולא מול צד ג'.
החברה ידעה את מלוא המידע ובחרה במודע ולאור צרכיה שלא להתקשר בעסקה אחרת מלבד מימוש הנכס.
ו. תשובת המבקש לתגובות
במסגרת תשובתו לתגובות, חזר המבקש על הטענות אשר הועלו על ידו במסגרת בקשת האישור.
כמו כן, טען המבקש כי לא עומדת לדירקטורים הגנת שיקול הדעת העסקי בקשר להחלטה כלשהי אשר התקבלה על ידם בקשר לעסקה.
המבקש טען כי מתגובות המשיבים עולה שגבריאל לא גילה לדירקטורים את היקף מעורבותו בעסקה. תחילה, הציג מצג לפיו הוא רק אחד מרוכשי הדירות בקבוצת הרכישה. בהמשך מסר כי הוא מחזיק 10% בלבד ממניות ליבר ולאחר מכן מסר כי מחזיק ב-50%.
כאשר גילו הדירקטורים כי המצג באשר להחזקה של 10% בלבד הוא שגוי, המשיכו לדון בעסקה ואישרו אותה מבלי שניתן למצג זה כל הסבר. העובדה כי גבריאל מחזיק ברוב הזכויות לא הוצגה לחברי הדירקטוריון, אשר שאלו והתעניינו אך גם עם גילוי הדברים לא עשו דבר בנדון.
המבקש הדגיש כי עוד בהתחלה היה ברור לדירקטורים הקושי בעסקה והם הבינו כי חובה עליהם לברר מה חלקו של גבריאל בה.
כמו כן, טען המבקש כי טענת הדירקטורים לפיה הסתמכו באופן מלא על המידע שנמסר להם על ידי החברה והנהלתה - אינה יכולה לעמוד. אין הדירקטורים יכולים לסמוך על המנכ"ל ושותפו שעה שאלו ניצבים בצידה השני של העסקה. הדירקטורים גם אינם יכולים להסתמך על כך שגורם אחר, דוד עזרא, אישר את העסקה ולהניח שמדובר בעסקה טובה. אין בזה כדי לעמוד בחובת הפיקוח החלה עליהם.
בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 17.5.10 ציין המשיב 12 כי בעבר הציעו עבור הקרקע סכום של כ-213 מיליון ₪. עם זאת, ניכר הרצון בישיבה לחסום בירור העניין ולא נמסר לחברי הדירקטוריון מידע נוסף על שווי הנכס.
עוד טען המבקש, כי יש פסול בכך שייני, אשר הצהיר בדירקטוריון ביום 6.7.10 כי הוא נגוע בעניין אישי משום שהוא וגבריאל קשורים בעסקה אחרת, הוא הוא שהיה אמון על בחינת האפשרות לביצוע עסקאות אחרות בקשר עם הנכס.
לדברי המבקש, המשא ומתן עם קבוצת חג'ג' לא מוצה.
יתרה מכך, חברי הדירקטוריון מיהרו להסמיך את ייני לחתום על מסמכי הסכם האופציה בזמן שהתנהל משא ומתן מול גורמים אחרים. מכאן, שהדירקטורים לא התכוונו באמת לברר את האפשרות לבצע את העסקה עם אחרים.
המבקש הוסיף כי חברי הדירקטוריון לא קיבלו טיוטה של הסכם המכר והסכם האופציה לפני הדיון במסגרתו הובאה העסקה לאישור נוסף ביום 6.7.10.
המבקש הלין גם על כך שהתקיימו דיונים בהרכב שכלל לסירוגין ישיבת דירקטוריון ולאחר מכן ועדת ביקורת ושוב ישיבת דירקטוריון, באופן פסול. לפיכך, ועדת הביקורת לא מילאה תפקידה כראוי וקיבלה את ההחלטה ללא דיון. מעבר לכך, גבריאל נכח בדיונים האמורים בניגוד לדין.
לטענת המבקש, חברי הדירקטוריון קיימו דיון בתנאי האופציה ביום 13.7.10, מבלי שידעו כי הדיון מיותר משום שהסכם האופציה כבר נחתם יומיים קודם לכן.
בנוסף, טען המבקש כי לא עולה מתגובות המשיבים כל טעם להארכת האופציה בחודשיים נוספים לבד שיקולי מס של ליבר ורצון להתחשב בהם על חשבון החברה.
עוד נטען בהקשר זה כי גבריאל, בניגוד לנטען על ידי המשיבים וכעולה מפרוטוקול הישיבה, לא הודיע לדירקטוריון במועד בו ביקש את ההארכה הנוספת כי יממש את האופציה.
המשיבים לא התייחסו לסמיכות הזמנים המחשידה, לטענת המבקש, בין מועד רכישת הדירה על ידי ייני לבין מועד ההארכה ואף לא התייחסו לכך שמקורבי ייני רכשו דירות בפרויקט עוד לפני ההארכה.
המבקש טען כי בזמן אמת לא דרשו הדירקטורים לקבל מידע אודות מצבה הכלכלי של החברה או האפשרות להסתייע במימון חיצוני, על מנת לבחון את ייזום הפרויקט על ידי החברה עצמה.
הטענה, אשר נטענה בדיעבד, לפיה לחברה לא היו מקורות כספיים וניהוליים לצורך כך, לא הוכחה. הטענה כי אם החברה הייתה פועלת באופן עצמאי היה שיווק 80% מהדירות בפרויקט יורד לטמיון - היא טענה התומכת בכך שלליבר היה כדאי לשלם עבור ההארכה.
עוד טען המבקש, כי ממילא לא הוכח שהרוכשים היו מבטלים את הסכמי הרכישה במקרה כזה.
לעניין ההארכה - טען המבקש כי החברה הנכדה יכולה הייתה להגיע לפשרה עם העותרים המנהליים כפי שעשתה ליבר בשמה.
לאור טענת המשיבים, לפיה מחירי הנדל"ן האמירו אותה עת, טען המבקש כי עלייה זו דווקא מיטיבה עם בעלי הנכס. מכל מקום, שיקולים אלה לא נדונו על ידי הדירקטוריון עת הוארכה האופציה.
לעניין הטענה כי לו הייתה החברה בוחרת שלא להאריך את האופציה ולמכור הנכס בעצמה לאביב היה הדבר עולה כדי עשיית עושר - טען המבקש כי לא הוצג כלל משפטי לפיו היה על החברה להאריך את האופציה כאשר פקעה.
לעניין טענת המשיבים לפיה הנכס שנמכר לאביב מורכב משניים – הזכויות בנכס והסכמי הרכישה של דירות בפרויקט, טען המבקש כי לא כך הדבר. הסכם סיחור האופציה נוגע לזכות אחת בלבד והיא הזכות לרכישת הנכס.
יתרה מכך, כפי שיכול היה מנכ"ל החברה לקדם הסכמים לרכישת דירות בפרויקט עבור עצמו ועבור ליבר, הוא יכול היה לעשות כן עבור החברות.
לעניין טענת המשיבים לפיה לא חלה הרעה בהמרת תנאי 20 האחוזים משום שליבר טאוור בוודאי תכננה שהרווח שלה יהא דומה בשתי האפשרויות - טען המבקש כי הדירקטורים לא יכלו להסתמך על כך שהצד השני יבקש לשמור על רווח דומה ולא טרחו להבין את ההבדל בתמורה.
ההשוואה בין הסכום הקבוע לבין 20 האחוזים נערכה בדיעבד ולא אושרה על ידי הדירקטוריון וועדת הביקורת.
באשר לכתבי הפטור והשיפוי - הוסיף המבקש כי החברה לא פטרה את הדירקטורים מאחריותם בכל הקשור לעסקאות עם ליבר.
בתקופה הרלוונטית לא התיר תקנון החברה לפטור נושא משרה מראש, אלא רק לשפותו מראש. זאת עד ליום 11.10.11 מועד בו אישרה האסיפה הכללית את שינוי התקנון.
לאור בקשת החברה הוחל כתב הפטור רטרואקטיבית ממועד המינוי של כל דירקטור. אולם, על פי הפסיקה החברה לא יכולה הייתה ליתן פטור מעין זה בדיעבד באופן גורף - ללא התייחסות לפעולות ספציפיות.
יתרה מכך, כתבי השיפוי אינם יכולים לסייע למשיבים שכן אינם רלוונטיים בתביעה נגזרת, בה ממומשת זכות תביעה של החברה.
המבקש הגיב לטענת המשיבים לפיה החברה לא תפיק תועלת מניהול התביעה וכי ייגרם לה נזק ניהולי ופגיעה במוניטין. שיקולים אלה לא היוו בסיס להחלטת החברה שלא להגיש את התביעה.
יתרה מכך, לבד מהמשיב 9, הדירקטורים המשיבים אינם מכהנים עוד בדירקטוריון כך ששיקול זה ממילא אינו רלוונטי.
המבקש הוסיף כי אין סיבה להטיל עליו נטל הוכחה מוגבר.
לדבריו, הסביר כי לא חל כלל שיקול הדעת העסקי ולכן הנטל עובר לכתפי הדירקטורים.
טענותיו אינן מצריכות חוות דעת – מדובר בטענה פשוטה לפיה רווחי המנכ"ל וליבר שייכים לחברה.
באשר לפערי המידע - טען המבקש כי רבים מהמסמכים שצורפו לתגובות לא נמסרו לו לפני כן.
באשר לטענה כי יש לסלק הבקשה על הסף שכן שהמבקש לא הראה שהוא בעל מניות בחברה - טען המבקש כי צירף לבקשה אישור על החזקה באגרות חוב אשר הוגש במועד בו פתח בהליכים לגילוי מסמכים, וכן הצהיר בהליך הנוכחי כי הוא עדיין מחזיק בהן.
3. דיון והחלטה
א. מעמדו של המבקש כבעל מניות
סעיף 194 לחוק החברות קובע:
"(א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה – תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם יתקיימו הוראות סימן זה".
ההלכה היא כי על המבקש להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה להיות בעל מניות בחברה במועד הגשת בקשת האישור ועליו להחזיק במניות החברה לאורך כל הליכי התביעה הנגזרת.
ראה לעניין זה בש"א 1570/07 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר; צ. כהן בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות (מהדורה שנייה) 2010 478-479 וכן את קביעתו המפורשת של בית המשפט העליון בע"א 5974/14 יחיאל בר עם נ' אל על נתיבי אוויר לישראל לפיה "אנו מקבלים את קביעת בית המשפט המחוזי כי בעת הגשת הבקשה לאישור לא היה המערער בעל מניות בחברה ומשכך לא היה באפשרותו לתבוע בשם החברה כתובע נגזר" (להלן פסק דין "בר עם").
עוד ציין בית משפט העליון בפסק דין בר עם, כי לאור העובדה שבניגוד להסדר המצוי בחוק תובענות ייצוגיות, המאפשר החלפת תובע ייצוגי בנסיבות מסוימות, אין הסדר מקביל בחוק החברות בנוגע לתביעה נגזרת. הפועל היוצא הוא, כי מקום בו הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת על ידי תובע שאינו מתאים - אין אפשרות להחליפו בתובע מחליף גם אם מדובר בעילה ראויה.