בבקשת האישור טען המבקש כי הוא מחזיק מניות של החברה בערך נקוב של 1,100 ₪.
לדבריו, רכש במקור אגרות חוב של החברה ביום 22.11.07 בסכום העולה על 30,000 ₪.
עוד נאמר על ידי המבקש, כי אגרות החוב הומרו למניות על פי הסדר נושים של החברה.
המבקש צירף כנספח 2 לבקשת האישור אישורים המעידים, לדבריו, על רכישת ניירות הערך
והחזקתם.
נספח 2 הינו אישור של בנק יהב המציין תאריך קנייה של שני ניירות ערך: אינטרקולוני 1104363 ביום 31.8.10 ואינטרקולוני 117886 ביום 23.2.10.
האישור עצמו נכון ליום 29.12.11 ונשלח למבקש בינואר 2012.
עוד בתגובות המשיבים 6-12 ובתגובת המשיבות 1-2 נטען כי המבקש לא הראה כי הוא מחזיק במניות החברה במועד הגשת בקשת האישור.
נטען, כי האסמכתא אשר צורפה לעניין זה, נספח 2 לבקשה, מעלה כי המבקש החזיק אומנם במניות החברה אך הדבר נכון ליום 3.1.12– כמעט 4 שנים לפני הגשת הבקשה.
בתשובתו, בסעיף 90, טען המבקש כי מדובר בטענה "נואשת" וכי יש לדחות אותה.
לדבריו, צירף לבקשה אישור על החזקת אגרות חוב, אישור אשר הוגש במועד בו פתח בהליכים לגילוי מסמכים, טרם הגשת התביעה הנגזרת.
בסעיף 90 אף צוין כי המבקש הצהיר שהוא עדיין מחזיק באגרות החוב של החברה, ולכן הוכח כי המבקש מחזיק באגרות החוב של החברה.
בהקשר זה הפנה המבקש לסעיף 9 לתצהיר אשר תמך בבקשת האישור – בו נאמר, כאמור, כי המבקש מחזיק במניות של החברה ולא באגרות חוב אשר הומרו, לדבריו, למניות על פי הסדר נושים.
בסיכומי המבקש אין כל התייחסות לעניין זה.
המשיבים חזרו וטענו בסיכומים כי המבקש לא הראה כי הוא מחזיק במניות החברה וכי תשובתו לתגובות לבקשת האישור ציינה החזקה באגרות חוב ולא במניות.
בשלב זה יש לעשות סדר בטענות הצדדים.
אין למעשה מחלוקת כי המבקש החזיק במניות החברה על פי האישור אשר צורף על ידו כנספח 2 – אישור מינואר 2012.
טענתו של המבקש בדבר המרת אגרות חוב למניות במסגרת הסדר הנושים, עולה בקנה אחד עם התיאור אשר ניתן על ידי החברה בתגובתה לבקשה לגילוי מסמכים במסגרת תנ"ג 17030-01-12.
בפרק ב' בסעיף 10 לאותה תגובה נאמר כי החברה היא חברה ציבורית אשר ניירות הערך שלה (מניות ואגרות חוב סדרה ג') נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב.
עוד נאמר, כי החברה נפגעה קשות מהמשבר העולמי בשנת 2008 בעיקר לאור פעילותה הנרחבת במזרח אירופה.
מחודש יולי 2009 ואילך ניהלה החברה מגעים עם מחזיקי אגרות החוב הקודמים שלה על מנת להגיע איתם להסדר.
ההסדר עם מחזיקי אגרות החוב הקודמים של החברה בוצע בחודש פברואר 2010 באישור בית המשפט המוסמך.
תמציתו של ההסדר התבטאה בהמרת איגרות חוב שהיו קיימות באותו מועד בחברה לניירות ערך חדשים – הקצאת מניות; אופציות או אגרות חוב סדרה ג' למחזיקי אגרות חוב הקיימים והקצאת אופציות לבעלי המניות של החברה.
מועד ביצוע ההסדר בשנת 2010 – עולה בקנה אחד עם תאריכי הרכישה של המניות המצוינים בנספח 2 אשר הוצא על ידי בנק יהב לעובדי המדינה בע"מ (להלן: "בנק יהב").
לאור זאת, אין למעשה משמעות לעובדה כי המבקש טען בתשובה לתגובות המשיבים בבקשת האישור כי הוא מחזיק באגרות חוב.
כפי שכבר ציינתי לעיל, בתצהיר אשר תמך בבקשת האישור הצהיר המבקש כי הוא מחזיק במניות ולא באגרות חוב, ולכן כל הטיעון או הסתירה לכאורה עליה הצביעו המשיבים בעניין אגרות חוב אינו רלוונטי.
עם זאת, עולה מהאמור לעיל כי הראייה היחידה המונחת בפני בית משפט בהליך הנוכחי היא אישור בנק יהב באשר להחזקת מניות החברה על ידי המבקש בינואר 2012.
במהלך הדיון כולו לא הוצג על ידי המבקש מסמך כלשהו שיש בו כדי להעיד על החזקת מניות החברה נכון למועד הגשת בקשת האישור ועל החזקתם לאורך כל הדיון בבקשת האישור.
בעניין זה יש לזכור, כי מדובר במניות של חברה ציבורית.
סעיף 177 לחוק החברות קובע מי הוא בעל מנייה בחברה ציבורית:
"(1) מי שלזכותו רשומה אצל חבר בורסה מניה ואותה מניה נכללת בין המניות הרשומות במרשם בעלי המניות על שם חברה לרישומים;
(2) מי שרשום כבעל מניה במרשם בעלי המניות".
סעיף 132(א) לחוק החברות קובע "בחברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה לישראל ניתן לרשום במרשם בעלי המניות, נוסף על האמור בסעיף 130(א)(1), גם חברה לרישומים, ואולם חברה לרישומים לא תחשב לבעלת מניות בחברה, והמניות על שמה הן בבעלות הזכאים להם כאמור בסעיף 177(1)".
המבקש לא טען כי הוא רשום כבעל מניות במרשם בעלי המניות של החברה (כפי שהוא רשאי לבקש על פי הוראת סעיף 132(ב)).
המבקש אף לא טען כי פנה לחברה וביקש תעודה המעידה על בעלותו במניה כפי שהוא זכאי לעשות, על פי הוראת סעיף 178(א) לחוק החברות (במידה והמניה אכן רשומה על שמו במרשם בעלי המניות של החברה).
המסקנה הברורה היא כי המניות רשומות על שם חברה לרישומים.
הנטל להוכיח בעלות במניות מוטל על מגיש בקשת האישור.
הראייה הטובה ביותר להוכחת הבעלות במניות, ככל ששאלת הבעלות מתייחסת למניות הרשומות על שם חברה לרישומים - הינה באמצעות פנייה לבנק בו מתנהל חשבונו של בעל המניות לשם קבלת אישור. כפי שאכן עשה המבקש בעת שהגיש את הבקשה לגילוי מסמכים בשנת 2012.
ראיה מעין זו, לא הוגשה על ידי המבקש בהליך הנוכחי.
במסגרת חקירתו הנגדית חזר אומנם והעיד המבקש כי הוא מחזיק במניות (עמ' 12 לפרוטוקול).
בשלב מאוחר יותר של החקירה, הופנה המבקש לאישור משנת 2012.
המבקש לא ידע להסביר את ההבדל בין מספרי המניות השונים אשר צוינו באותו אישור, ואף לא ידע להסביר מדוע בסעיף 90 בתשובתו לתגובות המשיבות נאמר כי הוא מחזיק באגרות חוב ואף העיד כי אינו יודע מה כתוב באותו סעיף.
העובדה כי בגין מצבו הרפואי של המבקש ייתכן שאינו זוכר את הפרטים המלאים באשר למספרי המניות או לדברים שנאמרו על ידו בבקשה – אינה מונעת ממנו או מבא כוחו את האפשרות להוכחת טענתו בדבר החזקה במניות באמצעות הראיה הטובה ביותר - מסמך מעודכן למועד הגשת הבקשה.
לצורך עמידה בנטל הוכחה זה אין המבקש אמור לזכור דבר ואף לא לחפש בעצמו מסמך כלשהו – כל מה שצריך היה לעשות הוא לפנות לבנק בו מתנהל חשבון ניירות הערך של המבקש, חשבון הידוע עוד במועד הגשת הבקשה לגילוי המסמכים ולבקש אישור עדכני בדבר ההחזקה במניות.
הדבר לא נעשה, כאמור, לאורך כל ההליך ואף לא ניתן כל הסבר למחדל זה.
משאין התייחסות לעניין זה לא בסיכומי המבקש ולא בסיכומי התשובה מטעמו - יש לקבל את טענת המשיבות 1-2 לפיה , חזקה על המבקש כי אם היה בידו מסמך המאשר שהוא בעל מניות בחברה היה מציג אותו.
אי הצגת מסמך עדכני המאשר את החזקת המניות על ידי המבקש במועד הגשת הבקשה, מעלה בנסיבות העניין מסקנה חד משמעית לפיה המבקש אינו בעל מניות בחברה.
בהתאם להלכות שצוינו לעיל - די בכך כדי לדחות את הבקשה.
הטענה בדבר אי הוכחת בעלותו של המבקש במניות החברה, בעלות שהיא תנאי מוקדם לזכותו של המבקש להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בשמה של החברה – התבררה במסגרת הדיון בבקשת האישור.
המשיבים לא הגישו בקשה לדון בעניין זה במסגרת בקשה לסילוק על הסף – למרות ששאלת היותו של המבקש בעל מניות הינה בהחלט שאלה בה ניתן היה לקיים דיון נפרד כדי לייעל את הדיון גם במסגרת הליך של בקשה לאישור תביעה נגזרת.
מדובר בדיון פשוט וקצר. הכרעה בעניין זה הייתה מונעת את הצורך בבירור מכלול הטענות אשר העלו הצדדים זה כנגד זה בבקשה גופה.
ראה לעניין זה תנ"ג 20087-11-11 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' יעקב חמו.
יש לזכור, כי ההלכה היא שככלל אין לדון בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית וכך גם בקשה לאישור תביעה נגזרת, בנפרד מדיון בבקשת האישור עצמה, אלא במקרה חריגים בהם ניתן להכריע בפשטות או ביעילות בטענות אשר אם תתקבלנה ישמטו את הקרקע תחת בקשת האישור.
ראה רע"א 1365/17 בנק הפועלים בע"מ נ' ישעיהו נשר סעיף 18 להחלטה.
במקרה שלפניי ייתכן בהחלט כי היה זה מתפקידו של בית משפט לקבוע דיון סף בשאלה זו, בה ניתן היה, כאמור, להכריע בפשטות וביעילות, למרות שלא הוגשה בקשה מטעם המשיבים לסילוק על הסף בגין הטענה כי המבקש אינו בעל מניות בחברה.
אולם, הדבר לא נעשה על ידי והדיון בבקשה התקיים במקשה אחת.
לכן, מצאתי צורך לדון גם בשאלות הנוספות שעלו במהלך הדיון בבקשת האישור.
ב. התנאים להגשת תביעה נגזרת וכלל שיקול הדעת העסקי
באשר למהותה של התביעה הנגזרת – ציין כב' השופט עמית בע"א 7735/14 ורדינקוב נ' אלוביץ (להלן: "פסק דין ורדינקוב") כי "לא כל אימת שבית המשפט נדרש למכשיר התביעה הנגזרת, יש צורך לחזור ולהידרש מבראשית לתכלית ולשיקולים שבבסיס מכשיר זה ולדרך ניהול ההליך".
הוזכר על ידו בקצרה כי הליך התביעה הנגזרת מעמיד לבעל מניות "זכות עמידה" לתבוע בשם החברה, מקום בו האורגנים המוסמכים נמנעים מהגשת תביעה בשם החברה נגד נושא משרה או גורם רלוונטי אחר. מדובר בהליך מקדמי המעוגן בסעיף 198 (א) לחוק החברות.
על מבקש האישור לעמוד במספר תנאים: עליו לשכנע את בית המשפט כי קיימת עילת תביעה לחברה; כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי אין המבקש פועל בחוסר תום לב.
על מבקש האישור להניח תשתית ראייתית ראשונית אשר תצביע על סיכוי לכאורי להצלחת התביעה.
לדיון ראה שם סעיף 17.
באשר למהותו של כלל שיקול הדעת העסקי - בפסק דין ורדינקוב נערך דין מקיף ביותר בסטנדרט הביקורת על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה, תוך התייחסות לשלושה סטנדרטים שונים אשר התפתחו בדיני החברות במדינת דלוואר.
בקצה האחד של הספקטרום ניצב כלל שיקול הדעת העסקי בקצה השני של הספקטרום ממוקם כלל ההגינות המלאה ובטווח ישנו סטנדרט ביניים של "בחינה מוגברת".
בפסק הדין נקבע במפורש כי עקרונות כלל שיקול הדעת העסקי "חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (סעיף 74 לפסק הדין).
לאחרונה חזר והתייחס בית המשפט העליון הן למהות הליך התביעה הנגזרת והן לתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בע"א 4857/16 אפרים מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ ואח' (להלן: פסק דין "יווז'ין").
באותו מקרה נידון ערעור על פסק דינה של כב' השופטת רונן בתנ"ג 26814-12-14 בגדרו נדחתה בקשה לאישור תביעה נגזרת שהגיש המערער.
בבקשה התבקש בית משפט לאשר הגשת תביעה בשם המשיבות 1 ו-2, שהן חברות פרטיות, נגד המשיבה 3 - התעשייה האווירית לישראל בע"מ (להלן: "תע"א").
המערער טען כי תע"א הפרה התחייבות מסוימת כלפי המשיבות וכי לחברה מגיע מתע"א תשלום של כ-19 מיליון דולר.
המערער פנה לחברה בדרישה למצות את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה נגד תע"א בהתאם לסעיף 194(ב) לחוק החברות. אולם, נענה בשלילה.
בפסק הדין של בית המשפט העליון נאמר כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי התמודד עם שתי סוגיות מרכזיות: האם ובאיזה מידה צריך בית משפט להתערב בשיקול הדעת של האורגנים הרלוונטיים בחברה שהחליטו שלא להגיש תביעה כנגד תע"א. זאת, על רקע השאלה האם ההחלטה נהנית מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
השאלה השנייה הייתה – האם עומדת לחברה עילת תביעה לכאורית נגד תע"א והאם סיכויי התביעה גבוהים דיים על מנת לקבוע שניהול התביעה הוא לטובת החברה. תנאים אלה הם התנאים הקבועים, כאמור, בסעיף 198 לחוק החברות.
כב' השופטת רונן קבעה כי ניתן ליישם את כלל שיקול הדעת העסקי גם על החלטה של האורגנים המוסמכים בחברה בדבר הגשת תביעה ככל החלטה אחרת המתקבלת על ידי דירקטוריון החברה.
לאחר מכן, בחן בית המשפט המחוזי האם יש מקום להחיל על ההחלטה את כלל שיקול הדעת העסקי לאור טענות לגבי הליך קבלת ההחלטה וקיומו של ניגוד עניינים.
בית המשפט המחוזי קבע כי החלטת החברה שלא להיענות לדרישת המבקש התקבלה בהליך תקין ולכן אין בית המשפט צריך להתערב בתוכנה.
עוד נקבע, כי גם בהנחה כי בהחלטה נפלו פגמים מסוימים, אשר "מכתימים" במידת מה את שיקול הדעת של האורגנים, המצדיקים בחינה של ההחלטה תוך החלת סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מאשר כלל שיקול הדעת העסקי - אין מקום שבית המשפט ישנה את ההחלטה.
נקבע, כי ניגוד העניינים האפשרי הנטען שהיה לבעל השליטה בהתייחס לאפשרות לתבוע את תע"א – הינו ניגוד ענייניים עקיף ולא ניגוד ענייניים ברור ו"חזיתי".
ניגוד ענייניים זה העביר את הנטל להוכיח כי מדובר בהחלטה סבירה אל כתפי הטוען ולכן נבחנה ההחלטה לגופה.
בסופו של דבר קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לקבוע כי החלטת החברה שלא להיענות למכתב הדרישה ולא להגיש תביעה נגד תע"א - הייתה החלטה בלתי סבירה. לכן, אין מקום להתערבות בית משפט בהחלטה ואין מקום לאשר את בקשת האישור.
העובדות הובאו על ידי בפירוט לצורך בחינת תחולת ההלכה שנקבעה בפסק דין יווז'ין על ידי בית המשפט העליון על העובדות במקרה שלפניי, כפי שאעשה בהמשך.
במסגרת הערעור טען המערער כי בהיותו בעל מניות במשיבות הוא זכאי להגיש בשמן תביעה נגזרת, וכי התקיימו כל התנאים להגשת התביעה.
כב' השופט דנציגר חזר והבהיר כי הליך התביעה הנגזרת מאפשר לבעל מניות בחברה או לחברי דירקטוריון להגיש תובענה בשם חברה בגין עילת תביעה של החברה - בין כנגד נושאי משרה בחברה, בין כנגד בעל שליטה בה ובין כנגד גורם חיצוני.
התביעה הנגזרת באה להתמודד עם בעיית הנציג מקום בו מתרחש "כשל", אשר בעקבותיו האורגנים המוסמכים של החברה מוחזקים כמי שאינם יכולים לקבל החלטה בלתי נגועה ביחס להפעלת כוח התביעה של החברה.
"זאת ביחוד במצבים שבהם התביעה הנדונה מופנית נגד אותם אורגנים עצמם, בעל השליטה שמינה אותם או כיוצא באלה, בגין נזק שנגרם לחברה. במילים אחרות, התביעה הנגזרת באה להתמודד עם "בעיית הנציג". זאת, תוך "עקיפת" סמכויותיהם של האורגנים המוסמכים בחברה, באמצעות הענקת "זכות עמידה" לבעל מניות..." (סעיף 27 לפסק הדין).
הגשת תביעה נגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולכלל אי ההתערבות באופן ניהול החברה. לכן, טעונה הגשת תביעה נגזרת אישור בית משפט על פי הוראות 198 לחוק החברות.