בהמשך פסק דין יווז'ין נידון בהרחבה כלל שיקול הדעת העסקי, הן באופן כללי והן באשר לתחולתו על החלטה שלא להגיש תביעה בשם החברה (סעיפים 29 – 31 לפסק הדין).
בסופו של הסעיף בפסק הדין המתייחס לכלל שיקול הדעת העסקי היפנה כב' השופט דנציגר לדברים שנאמרו בפסק דין ורדינקוב, אשר צוטטו לעיל, לפיהם עקרונות כלל שיקול הדעת העסקי מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל (סעיף 32 לפסק דין יווז'ין).
כב' השופט דנציגר ציין על "קצה המזלג" כי כלל שיקול הדעת העסקי הוא אחד מבין שלושה סטנדרטים שונים של ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה.
הכלל מקנה מעין "חסינות" למקבלי החלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות.
על הטוען להפרת סטנדרט הזהירות להוכיח כי לא מתקיימים תנאיו של הכלל: "העדר ניגוד עניינים", "תום לב" ו"יידוע".
בית המשפט העליון קיבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה כלל שיקול הדעת העסקי חל גם על החלטה להפעיל או לא להפעיל את כוח התביעה של החברה על רקע בקשה של בעל מניות.
הובהר, כי כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטות עסקיות של הדירקטוריון כאשר החלטות אלה יכולות ללבוש אופי משתנה.
החלטה להפעיל או לא להפעיל את כוח התביעה של החברה היא החלטה עסקית ככל החלטה עסקית אחרת.
היא כוללת בתוכה שיקולים שונים כגון הערכת סיכויי התביעה, כאשר לשם כך ראוי להתייעץ עם עורכי הדין של החברה על מנת לקבל החלטה מיודעת; הערכת העלות הכלכלית של ניהול התביעה מול הרווח הצפוי להיווצר ממנה והשלכות נוספות שעשויות להיות להגשת התביעה על החברה.
"על הדירקטוריון להעריך "האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה" על הרבדים השונים של מונח זה" (סעיף 34 לפסק הדין).
עוד נאמר, כי יש להבחין בין שני מצבים עיקריים בהם פונה בעל מניות לחברה בבקשה להפעיל את כוח התביעה שלה:
המקרה הראשון – הוא המקרה "הקלאסי" בו נדרשת חברה להגיש תביעה נגד נושאי המשרה של החברה – דירקטוריון החברה או המנכ"ל שלה - או נגד בעל השליטה בגין נזק שנגרם לחברה עקב פעולות מסוימות אשר לפי הנטען מהוות הפרת חובותיהם (בין חובת זהירות או חובת אמון כאשר מדובר בנושאי משרה ובין חובת ההגינות כאשר מדובר בבעל שליטה).
במקרה זה ניתן לשער כי במרבית המקרים תהיה החלטת דירקטוריון החברה שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה נגועה מראש בניגוד עניינים.
המקרה השני – הנפוץ פחות הוא מצב בו נדרשת החברה על ידי בעל מניות להגיש תביעה נגד צד שלישי בגין נזק שנגרם לחברה בעילות שונות.
במצב כזה אין להניח מראש כי החלטת הדירקטוריון שלא להפעיל את כוח התביעה נגועה בכשל או בבעיית נציג.
נקבע, כי כאשר מביאים בחשבון את העובדה שתביעה נגזרת נועדה מראש להתמודד עם בעיית נציג של נושאי המשרה, בשילוב העובדה שאישור להגיש תביעה נגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולעקרון אי ההתערבות - המסקנה היא כי אישור תביעה נגזרת כנגד צד שלישי צריך להיות חריג שבחריג.
במצב הדברים הרגיל, כאשר מדובר בהגשת תביעה נגד צד שלישי אין סיבה לחשוד בכשרות אופן קבלת ההחלטות על ידי האורגנים המוסמכים של החברה.
לכן, אין גם מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מעין זו.
"החלה של הכלל בעניין הגשת תביעה נגד צד שלישי מכבדת את עצמאותם של נושאי המשרה בחברה ואת שיקול הדעת שלהם ומותירה את ניהול ענייניה של החברה בידיהם. דהיינו, אם החלטתו של הדירקטוריון בעניין זה התקבלה באופן מיודע, בתום לב וללא ניגוד עניינים, הרי שבית המשפט – ככלל – לא יתערב בהחלטתו, גם אם הוא סבור כי החלטתו שגויה".
עוד נאמר, כי צמצום ההתערבות של בתי המשפט בהחלטה בדבר הגשה או אי הגשה של תביעה תסייע במניעת תביעות סרק והצפה של בתי המשפט.
הודגש, כי על מנת לקבל החלטה מיודעת על הדירקטורים להיוועץ במומחה בדבר, כלומר היועצים המשפטיים של החברה או עורכי דין המומחים לתחום המשפט הרלוונטי.
במרבית המקרים, רק היוועצות כזו תקים את ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי אשר חלה על החלטה מיודעת (סעיף 36-37 לפסק הדין).
כב' השופט דנציגר ציין כי התלבט בשאלה האם קביעה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטה בעניין אי הגשה של תביעה בשם החברה – אינה מרוקנת מתוכן את סעיף 198 לחוק החברות אשר קובע את התנאים בהם יאשר בית המשפט הגשת תביעה נגזרת.
אם החלטת החברה שלא להגיש תביעה כנגד צד שלישי תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, פירוש הדבר כי בית המשפט כלל לא נדרש לבחון את התקיימות תנאיו של סעיף 198 לחוק החברות: קיומה של עילת תביעה לחברה; התביעה וניהולה הן לטובת החברה והתובע אינו פועל בחוסר תום לב.
"חרף האמור, אני סבור כי אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מסוג זה. ראשית, סעיף 198 לחוק החברות רלוונטי לטווח רחב של מקרים... ולא רק למצב שבו החברה סירבה לדרישתו של בעל המניות להגיש תביעה נגזרת.
שנית, סעיף 198 יהיה רלוונטי לכל אותם מקרים שבהם אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי (לדוגמא מצב שבו ברור מראש שההחלטה נגועה בניגוד עניינים מובנה, כגון תביעה נגד דירקטוריון החברה).
שלישית, גם במצב שבו בחן בית המשפט את הליך קבלת ההחלטה אם להגיש תביעה אם לאו בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, והגיע למסקנה כי איזה מתנאיו אינו מתקיים, יהיה על בית המשפט לבחון את סבירותה של החלטת הדירקטוריון בראי עילת התביעה והאם ניהולה הוא לטובת החברה..." (סעיף 38 לפסק הדין).
ג. האם חלים ומתקיימים מבחני כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין שלפניי
הצדדים התייחסו אומנם בסיכומים באופן מפורט ביותר לכל ההחלטות אשר התקבלו על ידי דירקטוריון החברה מתחילתה של העסקה ועד סופה.
אולם, ההחלטה הרלוונטית בה יש להתמקד, כפי שעשו אכן המשיבות 1 ו- 2, היא החלטת החברה שלא להיענות לדרישתו של המבקש להגיש תביעה.
יש לחזור ולפנות להוראות סעיף 194 לחוק החברות הקובע בס"ק (ב) כי המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה, כפי שעשה המבקש במקרה הנוכחי.
סעיף 195 קובע את הדרכים בהן רשאית חברה אשר קיבלה דרישה כאמור לפעול.
בין היתר, קובע ס"ק (2) כי החברה רשאית לדחות את דרישת התובע בנימוקים שיפורטו בהחלטתה.
יש לבחון אם כן את ההחלטה אשר קיבלה החברה שלא להגיש את התביעה.
ככלל, במסגרת הדיון בשאלה אם עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות הנוצרת עם החלת כלל שיקול הדעת העסקי, בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה "חלף זאת בית המשפט בוחן את הליך קבלת ההחלטה בחברה. בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין" (פסק דין ורדינקוב סעיף 75).
- החלת כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה שלא להגיש תביעה נגד דירקטורים ונושאי משרה בחברה - אשר התקבלה על ידי דירקטורים חדשים שמונו לאחר שהתחלפו בעלי השליטה בחברה.
בשלב ראשון, יש לבחון האם מדובר במקרה בו ניתן, בעקרון, להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי.
כפי שנאמר בתגובת המשיבות 1-2 לבקשת האישור, במועד משלוח מכתב הדרישה על ידי המבקש ביום 17.12.14 התחלפו כל בעלי השליטה והדירקטורים בחברה למעט דירקטור חיצוני אחד לבנברג.
הדירקטורים אשר כיהנו בחברה באותו מועד הם דירקטורים חדשים אשר אין להם זיקה כלשהי לדירקטוריון הקודם.
עובדה זו נתמכה בתצהירו של מר מיטל.
מחקירתו הנגדית של מיטל, שלא נסתרה, עולה כי העמיד הלוואה למי שזכה דרך בית משפט ברכישה של אינטרקולוני בנובמבר 2014 "אני קיבלתי באותו רגע התמניתי ליו"ר וקיבלתי אחריות על מה שקורה בחברה". את המניות עצמן קיבל בסוף דצמבר 2015.
הפנייה לחברה נבחנה על ידי הדירקטוריון החדש והוא זה שקיבל את ההחלטה שלא להגיש את התביעה.
נראה כי בנסיבות אלה, אין לומר כי מדובר במצב הקלאסי בו פונה בעל מניות לחברה בבקשה להפעלת כוח התביעה שלה נגד נושאי משרה מכהנים של החברה או נגד בעל שליטה, בגין נזק שנגרם עקב פעולות מסוימות שלהם המהוות הפרה של חובותיהם.
במקרה כזה ההחלטה שלא להפעיל את כוח התביעה תהיה, כאמור, במרבית המקרים נגועה מראש בניגוד עניינים, שכן נושאי המשרה נדרשים לקבל החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם או מקורביהם (ראה פסק דין יווז'ין סעיף 35).
במקרה שלפניי התחלפו בעל השליטה של החברה והדירקטורים עוד לפני קבלת מכתב הדרישה על ידי המבקש ביום 17.12.14 ובקשת האישור הוגשה ביום 25.3.15.
בעלי השליטה החדשים מכרו את השליטה ביולי 2016, כפי שעולה מעדותו של מיטל (עמ' 45 לפרוטוקול).
ההלכה היא כי במצב הדברים הרגיל בחינת בקשת האישור נעשית על פי המצב בעת הגשתה ולא על פי התפתחויות מאוחרות.
ראה לעניין זה רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (סעיף 35).
במקרה שלפניי הדירקטוריון החדש הוא זה שקיבל את מכתב הדרישה ואת ההחלטה לדחותה.
ניתן לראות במקרה הנוכחי כמקרה הדומה לזה אשר תואר על ידי כב' השופט דנציגר כפחות נפוץ - בו נדרשת החברה להגיש תביעה נגד צד שלישי בעילות שונות – שכן אין סיבה להניח מראש כי החלטת הדירקטוריון החדש שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה נגועה בכשל או בבעיית נציג.
לכן, אין מניעה מלהחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על ההחלטה לדחות את דרישתו של המבקש.
- האם מתקיימים מבחני כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות המקרה
* העדר ניגוד עניינים
לא נסתרה בדרך כלשהי טענת המשיבים 1 ו- 2 לפיה לדירקטורים אשר קיבלו את ההחלטה שלא להגיש את התביעה - לא היה כל עניין אישי בהחלטה או נגיעה למי מהמשיבים אשר כנגדם התבקשה הגשת התביעה על ידי המבקש.
כאמור, מדובר בדירקטוריון חדש שלא הייתה לו זיקה כלשהי למסכת העובדות אליה התייחסה בקשת האישור או למי מהמשיבים.
אמינה עלי לחלוטין עדותו של מיטל לפיה לא הכיר את גבריאל; לא היה לו קשר איתו ולא הייתה הסכמה כלשהי עם בעלי השליטה הקודמים אשר קשורים בתביעה.
מיטל הבהיר כי פגש את גבריאל כבעל מניות שלוש פעמים כאשר בא להצביע "ומזה ההכרות שלי אין לי שום הכרות מהעבר" (עמ' 74-75 לפרוטוקול).
יש לציין כי בסיכומים לא הועלתה על ידי המבקש טענה כלשהי באשר לעניין אישי של מי מחברי הדירקטוריון החדשים אשר קיבלו את ההחלטה או טענה לפיה התנהלו שלא בתום לב.
מדובר בחברי דירקטוריון מנוסים ומהיומנים, בעלי הכשרה חשבונאית, כלכלית ומשפטית.
בתגובת המשיבות 1-2 צוינו הדירקטורים החדשים:
מר עירן מיטל – יו"ר הדירקטוריון שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית;
מר משה ראובני - דח"צ;
מר עודד בנימין – יועץ כלכלי בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית;
גב' חנה מרגליות – מתמחה במתן ייעוץ פיננסי וניהול תיקי השקעות – בעלת מומחיות חשבונאית ופיננסית;
רו"ח דרור עוזרי – בעל משרד ראיית חשבון;
מר רן שחק – עו"ד מסחרי ותיק.
* דרישת היידוע
לשם החלת כלל שיקול הדעת העסקי יש לוודא כי מדובר בהחלטה שהתקבלה לאחר דיון שנסמך על תהליך מסודר ובהתבסס במידע שעמד לנגד עיני הדירקטורים.
על דירקטור ובעל תפקיד בחברה לקבל החלטה מודעת "פרי הליך של איסוף, עיון, דיון, ובחינת נתונים, מסמכים ושיקולים רלוונטיים. על כך אין חולק, אך תנאי מקדמי להחלטה מודעת לאישור עסקה, היא היותה מדעת, קרי, נדרשת ידיעה של הדירקטור אודות העסקה הרלוונטית".
רע"א 40214/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (להלן: "פסק דין אפריקה ישראל" בפסקה 41.
עוד הובהר באותו פסק דין כי דירקטור סביר אינו נדרש ואינו יכול להיות בלש או חוקר.
במצב הדברים הרגיל אין לדירקטור יעוץ מקצועי – עצמאי "אלא באותם מקרים מיוחדים בהם ראוי לדירקטוריון לדרוש חוות דעת נוספות ולקבל ייעוץ חיצוני לנושא ספציפי, כמו יועץ משפטי או רואה חשבון" (פסקה 53).
קבלת החלטה שלא להגיש תביעה בשם החברה הינה אחד מאותם מקרים מיוחדים בהם על הדירקטורים לקבל ייעוץ חיצוני.
בפסק דין ורדינקוב התייחס בית המשפט לעניין היותה של החלטה בלתי מיודעת והבהיר כי מדובר בהחלטה שהתקבלה "מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין" (סעיף 75 לפסק הדין).
בפסק דין יווז'ין דובר על החלטה אשר ננקטה באופן מיודע "קרי, לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים" (סעיף 29 לפסק הדין).
כב' השופט דנציגר הבהיר כי על מנת לקבל החלטה מודעת ומיודעת בעניין הפעלת כוח התביעה של החברה "על הדירקטורים להיוועץ במומחה לדבר, קרי, היועצים המשפטיים של החברה או עורכי דין המומחים בתחום המשפט הרלוונטי... במובן זה, נראה כי אין לבתי המשפט עדיפות על פני דירקטורים שקיבלו החלטה מיודעת לאחר שנעזרו בייעוץ מקצועי" (סעיף 37 לפסק הדין).
במקרה הנוכחי התקבלה ההחלטה שלא להיענות למכתב הדרישה של המבקש לאחר היוועצות עם עורכי דין חיצוניים לחברה אשר בקיאים במאטריה – משרד עורכי הדין ליפא מאיר ושות'.
לעורכי דין אלה לא היה כל קשר עם בעלי השליטה והדירקטורים הקודמים.
עורכי הדין הגישו לדירקטוריון חוות דעת מפורטת בכתב.
לאחר הדיון בבקשת האישור ולפני הגשת הסיכומים הוגשה על ידי המשיבות 1-2 חוות הדעת במלואה וכן פרוטוקול הדיון בדירקטוריון אשר התקיים לאחר קבלת חוות הדעת.
מעיון בחוות הדעת עולה כי מדובר בחוות דעת מקיפה ויסודית.
בחוות הדעת נאמר, בין היתר, כי עסקת האופציה עצמה אינה נתקפת במכתב הדרישה. זאת, לאור הקביעות שנקבעו בהליך הקודם - הבקשה לגילוי מסמכים.
צוין, כי הסוגיות אשר נבחנו בחוות הדעת הן כלהלן:
ההתקשרות בתוספת להסכם האופציה – אשר לכאורה לא אושרה כדין;
הארכות שניתנו לתקופת האופציה ללא קבלת תמורה הולמת;
המרת הזכאות של החברה לקבלת 20% מתוך רווחי הפרויקט בתשלום קבוע ומותנה.
עם זאת, יש לציין כי בפרק העובדות של חוות הדעת נעשתה התייחסות נרחבת גם לעסקת האופציה עצמה. פורטו כל ההליכים שהתקיימו לגביה תוך פירוט הדברים שנאמרו בישיבות הדירקטוריון השונות, לרבות העובדה כי הדירקטורים נתנו את דעתם לניגוד העניינים בו נגוע גבריאל בקשר לעסקה.
חוות הדעת המשיכה ותיארה את הדיונים שהתקיימו בדירקטוריון ואת ההסכמים השונים שנחתמו.
כלומר, בפני הדירקטורים אשר קיבלו את ההחלטה בעניין אי הגשת התביעה – עמדה מסכת עובדתית מפורטת לחלוטין של כל העובדות הרלוונטיות.
בחוות הדעת נערך דיון משפטי מקיף בחובת אמונים של דירקטור ונושא משרה.
בין היתר, הובהר כי מתוקף חובת האמון שיש לנושא משרה כלפי חברה נאסר עליו לנצל הזדמנות עסקית של חברה ומוטלת עליו חובת גילוי כלפי החברה.
חוות הדעת התייחסה אף לאפשרות לאשר פעולות שיש בהן משום הפרה של חובת האמונים.