לאור התוצאה הסופית של ההחלטה, אינני רואה צורך להידרש באופן מפורט לתשתית הראייתית המקימה לכאורה עילת תביעה לחברה כנגד המנכ"ל.
עם זאת, אציין בקצרה כי התנהלות גבריאל לאחר אישור עסקת האופציה עצמה מצביעה לכאורה על הפרת חובת אמון מצדו של המנכ"ל.
במאמר מוסגר, באשר לעסקת האופציה - העסקה אושרה, כאמור, הן על ידי הדירקטוריון והן על ידי וועדת הביקורת לאחר שכל פרטי העסקה כפי שהייתה באותה עת הוצגה לדירקטורים.
עוד יש לציין בהקשר זה כי לפני קבלת ההחלטה לאשר את עסקת האופציה כבר היה ברור לחלוטין כי חלקו של גבריאל בליבר הוא כ- 60%.
אין בפני בית משפט כיום ראיות נוספות על אלה שעמדו בפניו בשלב הדיון בבקשה לגילוי מסמכים – בקשה אשר במסגרתה הנטל המוטל על המבקש הוא להוכיח קיומה של תשתית ראייתית ראשונית בלבד של התנאים הכלליים לאישורה של תביעה נגזרת.
"התשתית הראייתית הדרושה לצורך הוצאת צו גילוי מסמכים מצויה ברף הנמוך, בהיותה "ראשונית" זאת בהבדל מעצם אישור הגשת התביעה הנגזרת עצמה, אשר כפוף לשיקול דעתו של בית המשפט ולמבחנים הקבועים בסעיף 198 בחוק החברות" (פסק דין אינטרקולוני סעיף 64).
בהחלטה בבקשה לגילוי מסמכים – קבעתי, כאמור, כי לא הונחה תשתית ראייתית לקיומה של עילת תביעה בגין עצם אישור עסקת האופציה.
בית המשפט העליון התייחס לקביעה זו כקביעה תקפה.
משלא הונחה, כאמור, תשתית ראייתית נוספת במסגרת הבקשה שלפניי, ואף התברר כי הגילוי בעניין אחוזי האחזקה של גבריאל בליבר היה מלא לפני קבלת ההחלטה על ידי הדירקטורים – כך שהתקיימה דרישת הגילוי לשם אישור העסקה על ידי הדירקטוריון וועדת הביקורת - אין מקום לשינוי קביעה זו.
אולם, התנהלותו של גבריאל לאחר עצם אישור העסקה – מניחה את התשתית הראייתית הנדרשת לקיומה של עילת תביעה לכאורה בגין הפרת חובת אמון.
בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 13.7.10 – מועד בו אושרה עסקת האופציה ונאמר בה במפורש כי ידוע לדירקטורים שחלקו של גבריאל בעסקה הינו 60%, הבהיר גבריאל כי העסקה כולה התעוררה בישיבה עם משקיעים. אותם משקיעים שאלו אותו אם הוא מאמין בעסקה ואם הוא מוכן להשקיע בה. גבריאל הסכים לכך "וכך הגעתי למצב שאני משקיע".
עוד אמר גבריאל באותה ישיבה כי יש לו אחריות כפולה בפרויקט, שכן הוא קונה נכס מהחברה והוא מרגיש מחויב למלא את ההתחייבויות כלפי החברה.
לדבריו, הוא לוקח על עצמו סיכון גדול "לכן אני מעדיף להיות באחוזים גבוהים על מנת שאוכל לשלוט בפרויקט ולא להכשיל את החברה".
גבריאל אמר במפורש כי "פרויקט ליבר יהיה באמצעות קבוצת רוכשים אשר יהיו גם אחראים על הניהול".
בחקירתו הנגדית העיד כי היה חלק מהקבוצה שקיבלה אופציה על המגרש והוא היה אחראי על ארגון הקבוצה (עמ' 110 לפרוטוקול).
גבריאל העיד כי העריך שכתוצאה מרכישת האופציה "אנחנו נצליח לארגן קבוצת רכישה כמו שכולנו מכירים... הנכס יהיה שווה אותו דבר רק יהיה את הפרמיה של ארגון קבוצת הרכישה" (עמ' 137 לפרוטוקול).
מכאן עולה בבירור כי התייחסותו של גבריאל לעסקה כפי שהוצגה בפני הדירקטוריון ואושרה על ידו – הייתה לעסקה שתוביל בסופו של דבר לארגון קבוצת רכישה, כאשר הפרויקט ינוהל על ידי ליבר ושותפיה בקבוצה שרכשה את האופציה.
מסקנה זו נתמכת גם מדבריו של גבריאל בדירקטוריון באותה ישיבה שהתקיימה ביום 13.7.10 – לפיהם סגר עם דודי (עזרא) כי לאחר קבלת הסכום של 200 מיליון ₪ המשיבה 3 תקבל 20% "מהרווחים אחרי כל ההוצאות של הפרויקט ובכלל זה גם דמי שיווק מקובלים של כ- 4% וניהול של כ- 2%".
תיאור זה אינו עולה כמובן בקנה אחד עם סיטואציה של סיחור האופציה לצד ג' אשר ישלם לגבריאל או לליבר תמורה בגין עצם סיחור האופציה.
גם בשלב מאוחר יותר, בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה בינואר 2011, חזר וציין גבריאל את האופציה אשר ניתנה לליבר לפני שישה חודשים "שכן רצינו לארגן קבוצת רכישה וחיפשנו בנק מלווה. אף בנק לא רצה לתת ליווי ואז הוחלט על שינוי אסטרטגיה. החלטנו ליצור קשר עם יזם והתחברנו לדורון אביב והוא קיבל אישור לליווי בנקאי. אולם, כל ההליך גרם לעיכוב רציני בלוחות הזמנים".
על אותו שינוי אסטרטגיה והחתימה על הסכם הסיחור עם אביב לא ניתן על ידי גבריאל גילוי מראש לדירקטוריון החברה.
הדיווח לגביו מבלי שיתקבל האישור של המוסדות הרלוונטיים בחברה, נעשה בדיעבד.
כפי שטענו המשיבים, כולל אכן הסכם האופציה אשר נחתם בין ליבר לבין המשיבה 3 סעיף המאפשר לליבר את הזכות להעביר את האופציה לצדדים שלישיים ללא צורך בהסכמת המשיבה 3.
אולם, המצג שהוצג על ידי גבריאל היה, כאמור, מצג בדבר קבוצת רכישה ותשלום של 20% מהרווח בגין הפרויקט - אשר יתבצע באמצעות קבוצת הרכישה - ולא סיחור לצד ג' ותשלום לליבר בגין הסיחור, תוך שינוי התשלום בגין מכירת הנכס.
נושא ההתקשרות בהסכם סיחור נכלל לראשונה בתוספת להסכם האופציה מיום 21.7.10.
באותה תוספת להסכם, אשר נחתמה בין המשיבה 3 לבין ליבר, הופיעה האפשרות לפיה האופציה תסוחר לצדדים שלישיים.
בתוספת להסכם תחת הכותרת "הרווח" פורט אומנם התשלום אשר יגיע לבעלים של הנכס אם מקבל זכות האופציה יממש בעצמו את האופציה, כפי שאכן הוצג על ידי גבריאל לדירקטוריון בשלב אישור העסקה.
כזכור, הוסכם כי לתמורת הממכר יתווספו 20% מהרווחים שינבעו מהפרויקט.
עם זאת, נקבע סעיף נוסף המתייחס למקרה בו תסוחר האופציה לצדדים שלישיים.
נקבע כי במקרה זה תשולם לבעלים של הנכס תוספת לתמורה בשיעור של 20% מההפרש בין התמורה ששולמה על ידי אותם צדדים שלישיים למקבל זכות האופציה בגין סיחור האופציה – לבין סך התמורה ששולמה לבעלים בגין האופציה.
מכאן עולה, כי התוספת להסכם אינה מהווה רק הסדר טכני של רכיב ה- 20% שינבעו מהפרויקט אלא שהיא כללה שינוי מהותי בנוגע לתשלום במקרה בו האופציה תסוחר.
התוספת להסכם ואפשרות הסיחור המפורשת שנכללה בו לא נדונה ולא אושרה לא על ידי הדירקטוריון ולא על ידי וועדת הביקורת.
יתרה מזאת, הסכם הסיחור בין ליבר לבין אביב נחתם ביום 17.11.10 – הסכם אשר כלל את התשלום של 36 מיליון ש"ח לליבר בגין הסיחור - כלל לא הובא לידיעת הדירקטוריון בעת החתימה ואין כל זכר לגילוי כלשהו לגביו או לדיון שהתקיים לפני חתימתו.
מהדיווח המיידי של החברה לבורסה – אשר צורף כנספח 13 לבקשת האישור – עולה כי החברה דיווחה כי נמסר לה על ידי גבריאל ביום 23.11.10 כי נחתם הסכם הסיחור בין ליבר לבין אביב וכי התמורה הינה בסכום של 36 מיליון ₪.
מדובר למעשה בעובדה מוגמרת ומתן הודעה בדיעבד על הסכם אשר נכרת בין חברה בשליטתו של
גבריאל מנכ"ל החברה לבין אביב – הסכם השונה לחלוטין ממהותה של העסקה כפי שהוצגה על ידו
לדירקטוריון וקיבלה את אישורו.
די באמור לעיל כדי להקים תשתית ראייתית לכאורה לטענה לפיה קמה לחברה עילת תביעה כנגד גבריאל, לפחות בגין התשלום אשר שולם לליבר עבור סיחור האופציה, וכי הגשת התביעה היא לטובתה של החברה.
מכאן עולה כי אין מקום לקביעה לפיה החלטת הדירקטוריון שלא להגיש את התביעה כנגד גבריאל הייתה החלטה סבירה.
יש לציין כי אילמלא הקביעה לפיה אין המבקש עומד בתנאי המקדמי הנדרש בדבר היותו בעל מניות בחברה, היה מקום להמשיך ולבחון את תום ליבו של המבקש על מנת לקבוע האם יש אכן מקום לאשר את בקשת האישור ולהתיר למבקש תביעה נגזרת בשם החברה.
בהקשר זה יש לציין, כי ניהול ההליך מתחילתו ועד סופו מבלי להתייחס באופן ענייני לטענות המשיבים בעניין בעלותו של המבקש במניות החברה ומבלי להציג מסמך רלוונטי שיש בו כדי להוכיח את קיומה של הבעלות – מעלה סימני שאלה מהותיים באשר לתום ליבו של המבקש.
ד. הערה לעניין הפטור לדירקטורים והשלכתו על ניהול התביעה לטובת החברה
בסיכומים ציין המבקש כי ההחלטה שלא להגיש את התביעה התקבלה גם על יסוד סברת היועצים המשפטיים כי הדירקטורים פטורים מאחריות בשל כתבי פטור.
לטענת המבקש, מדובר בטעות, שכן בדיקה של כתבי הפטור מעלה מיד כי אין להם תוקף.
יש להבהיר, כי הבחינה אשר נעשית על ידי במסגרת הסעיף הנוכחי רלוונטית לשם בחינת קיומו של התנאי בדבר היותה של התביעה לטובתה של החברה במסגרת תנאיי סעיף 198(א) - ולא לשם בחינת החלטת הדירקטוריון שלא להיענות למכתב הדרישה.
בחינת תוקפם של כתבי הפטור רלוונטית כדי לענות לשאלה האם הגשת תביעה כנגד דירקטורים הרשאים להסתמך על כתבי פטור, בהנחה שהם תקפים, תהיה תביעה לטובת החברה בהתאם להוראת סעיף 198(א).
אינני רואה מקום לטענתו של המבקש לפיה אין תוקף לכתבי הפטור.
המבקש טען כי במהלך החודשים אוקטובר ונובמבר 2011 העבירה החברה לנושאי המשרה כתבי פטור מראש לאחריות.
כדי להשיג תחולה של כתבי הפטור בשל מעשים ומחדלים שכבר אירעו על כתבי הפטור לכלול התייחסות מפורשת לאותם עניינים.
לדברי המבקש, כתבי הפטור במקרה הנוכחי ניתנו לנושאי המשרה באופן גורף ולכן אין הם פוטרים אותם בקשר לפעולות שנעשו לפני נתינתם.
עוד נטען על ידו, כי הפרת חובת הזהירות על ידי הדירקטורים הייתה בכוונה או בפזיזות.
לטענה זו לא הונחה כל תשתית ראייתית ולכן אין מקום לדון בה.
מקובלת עלי טענת המשיבות 1-2 כי לא מדובר בכתבי פטור אשר הוצאו בדיעבד.
החברה העניקה לנושאי המשרה כתבי פטור ושיפוי עוד בשנת 2007.
ביום 1.10.09 החליטה אסיפת בעלי המניות לשנות את נוסח כתבי השיפוי, כך שסכום השיפוי שיינתן לכל נושאי המשרה במצטבר למקרה, בניכוי תשלומי תגמול הביטוח, לא יעלה על סכום השווה ל-25% מההון העצמי של החברה.
כפי שעולה אכן מנספח 10 לתגובת המשיבים 6-12 – מפנים כתבי הפטור לנושאי המשרה בחברה, אשר הוצאו בשנת 2010, להחלטות הדירקטוריון והאסיפה הכללית מיום 7.6.06, אשר אישרו את הוצאת כתבי הפטור.
עוד צוין בכתב הפטור כי ביום 1.10.09 אישרה אסיפת בעלי המניות של החברה את תיקונו של סעיף 3.1.1 לכתב הפטור הקודם – כאשר המסמך המצורף הכולל את התיקון הוא למעשה כתב ההתחייבות לשיפוי - והחברה מבקשת למסור לנושאי המשרה את כתב הפטור העדכני הכולל את התיקון.
סעיף 3.1.1 כולל אכן את תיקון תקרת השיפוי ולא נעשה כל תיקון בהוראת הפטור מאחריות.
העובדה כי נאמר בהסכם שכתב הפטור הקודם יתבטל ובמקומו יחול כתב הפטור העדכני – אינה משנה את הרצף בפטור עצמו, כאשר התיקון מצוי בהתחייבות לשיפוי שהיא למעשה התחייבות נפרדת.
תיקון נוסף נעשה בחודשים אוקטובר ונובמבר 2011, אך הרצף של פטור מראש לאחריות נשמר לאורך כל הדרך.
השוני הינו בהוראות השיפוי ולא בפטור. לכן, אין מקום לטענה כי הפטור אינו תקף.
משרשאים הדירקטורים להסתמך על כתבי הפטור הרי שהגשת תביעה נגדם על ידי החברה – אינה לטובת החברה.
גם מסיבה זו לא היה מקום לאישור הגשת תביעה נגזרת נגד הדירקטורים.
ה. סיכום
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי יש לקבל את החלטת הדירקטוריון שלא להיענות לדרישתו של המבקש להגשת התביעה כנגד הדירקטורים, ואין מקום לאישור הבקשה נגדם.
המבקש הצביע אומנם על תשתית ראייתית לכאורה לקיומה של עילת תביעה כנגד גבריאל בגין הפרת חובת אמון.
עם זאת, יש לחזור לקביעה בחלק הראשון של פסק הדין לפיה לא הוכיח המבקש כי הוא בעל מניות בחברה.
לכן, כפי שנקבע בפסק דין בר עם "מקום בו הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת על ידי תובע שאינו מתאים, אין אפשרות להחליפו בתובע מתאים גם אם מדובר בעילה ראויה".
יש להבהיר, כי המונח "אינו מתאים" מתייחס לעובדה כי המבקש אינו בעל מניה בחברה בעת הגשת הבקשה.
בקשת האישור – נדחית.
המבקש יישא בהוצאות המשיבות 1-2 ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪, אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
המבקש יישא בהוצאות המשיבה 3 ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪, אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
המבקש יישא בהוצאות המשיבים 6-12 ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 50,000 ש"ח, אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
למרות דחיית התביעה כנגד המשיבים 4-5 – הרי שבקשת האישור נגדם לא הייתה בקשת סרק.
לאור זאת, אני מוצאת לנכון לחייב את המבקש בהוצאות משיבים אלה ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪, אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
ניתנה היום, כ"ט תמוז תשע"ח, 12 יולי 2018, בהעדר הצדדים. ד
דניה קרת מאיר