37. סבב הגיוס הראשון של חברת האם (סבב A) נחתם ביום 28.10.2007, ובמסגרתו גויס סכום של 200 מיליון דולר, שמחציתו הושקעה על ידי החברה לישראל בע"מ. באותו מועד הוכרז עופר (הנתבע 7), כיו"ר הדירקטוריון של חברת האם, ואגסי (הנתבע 1), כמנכ"ל שלה. משקיעים נוספים במסגרת סבב הגיוס הראשון היו קרן אמריקאית בשם Vantagepoint, קרן השקעות של Morgan Stanely, קבוצת משקיעים פרטיים ועוד.
למען בהירות התמונה יצוין כבר בשלב זה כי מיזם בטר פלייס לא גייס לאורך כל שנות פעילותה מימון מהציבור באמצעות הבורסה: לא במסגרת הסבב הראשון ולא במסגרת הסבבים המאוחרים, לא על דרך של הנפקת מניות ולא על דרך של הנפקת אגרות חוב, לא בארץ ולא בחו"ל.
38. מרכז הפעילות הראשון של המיזם יועד להיות בישראל, שבה התכוונה קבוצת בטר פלייס לפתח ולהדגים את הפעילות וההיתכנות של המיזם. קפלינסקי (הנתבע 4) יועד להיות מנהל הפעילות בישראל. ביום 21.1.2008 הכריזו אגסי ונשיא חברת Renault SAS (RN), יצרנית הרכב העולמית (להלן: "רנו"), במסיבת עיתונאים בנוכחות ראש ממשלת ישראל דאז, על מזכר הבנות בין רנו למיזם בטר פלייס, שעל פיו רנו תשווק מכוניות חשמליות בישראל, ומיזם בטר פלייס ירשת את ישראל בתשתית הטענה מתקדמת, וזאת בתוך 3 שנים.
39. לפי כתב התביעה, על פי התוכנית הראשונית, 200 מיליון הדולר שגויסו בסבב הראשון יועדו לפיתוח התשתית בישראל בלבד. ואולם במהלך 2008 עלתה האפשרות לשכפל את הפעילות למדינות נוספות ולבסס חדירה במספר שווקים במקביל. בישיבת דירקטוריון מיום 17.6.2008 (נספח 11(5) לכתב התביעה) התקיים דיון באפשרות להרחבת הפעילות למספר מדינות נוספות, אולם ההשלכות התקציביות של מהלך זה לא נכללו בתקציב הראשוני לשנתיים הראשונות 2009-2008 (Master budget) שאושר באותו דיון. בעקבות דיון זה התקבלו, באופן הדרגתי, החלטות שמהותן הקמת חברות בנות והתנעת פעילות בהיקף כזה או אחר במדינות שונות, ביניהן: דנמרק, אוסטרליה, ארה"ב, סין, יפן, קנדה, הולנד, צרפת ואירלנד. בסך הכול, הוקמו בסופו של דבר תחת חברת האם 16 חברות שונות, אשר פעלו ב-12 מדינות. על פי כתב התביעה, במועד בו הוקמו חברות אלה, טרם החלה הקבוצה את שלב פיתוח הרכב החשמלי.
2010-2009: התקשרויות משמעותיות וסבב גיוס שני
40. בשנים 2010-2009, כאשר המיזם נמצא בשלב הפיתוח, התקשרו החברות בקבוצת בטר פלייס במספר הסכמים משמעותיים למיזם.
ביום 28.7.2009 חתמה חברת האם, באמצעות החברה השוויצרית, על הסכם עם חברת רנו, במסגרתו התחייבה רנו לפתח ולייצר רכב חשמלי שיסופק למיזם בטר פלייס, כאשר קבוצת בטר פלייס תפעל לייבאו ולהפיצו בישראל. עוד נקבע כי הצדדים ישתפו פעולה גם בדנמרק, שם יתבצעו הייבוא וההפצה על ידי רנו. כתב התביעה מדגיש את העובדה כי "הסכם רנו מוגבל לדגם יחיד במדינות מוגבלות בלבד, ואינו תומך בפעילות המתוכננת במדינות הנוספות אליהן בטר פלייס כיוונה עת הקימה החברות במדינות השונות" (סעיף 52.1 לכתב התביעה).
בנוסף, במסגרת ההסכם התחייבה חברת האם למכור עד לשנת 2016 סך של 115,000 מכוניות בישראל ובדנמרק. נקבע כי אם לא תימכר הכמות האמורה, חברת האם תשלם לרנו לפחות 300 יורו כנגד כל רכב שלא יימכר. על פי כתב התביעה, משמעות התחייבות חוזית זו מבחינה פיננסית הייתה התחייבות של 34.5 מיליון יורו, ו-"בדוחות הכספיים של [חברת האם] לשנת 2009 ... נכלל תיאור מפורט של ההסכם לרבות ההתחייבויות שנכללו במסגרתו בכלל והפיצוי לגבי כמויות מינימום".
הסכמים משמעותיים נוספים עליהם חתמה קבוצת בטר פלייס באותה תקופה כללו, בין היתר את ההתקשרויות הבאות:
(1) התקשרות בשנת 2010 של חברת בטר פלייס מוטורס (בערבות חברת האם) עם חברת קרסו מוטורס בע"מ (יבואנית רנו בישראל) לאספקת שירותים לוגיסטיים הכוללים, בין היתר, סיוע בייבוא רכבים ומכירתם, וכן מתן שירותי אחזקה ותמיכה לרכבים החשמליים שיימכרו;
(2) התקשרות בשנת 2010 של החברה השוויצרית עם חברת Amdocs Software Systems Limited (להלן: "אמדוקס") בהסכם לפיתוח ויישום מערכת חיוב לקוחות (billing) , במסגרתו הוסכם כי אם קבוצת בטר פלייס תסיים את ההתקשרות בטרם חלוף 10 שנים היא תשלם לאמדוקס סכום שנע בין 80-50 מיליון יורו (לפי כתב התביעה, אמדוקס הגישה במסגרת הליכי הפירוק תביעת חוב על סך 81 מיליון דולר);
(3) החברה השוויצרית התקשרה בשנת 2009 עם חברת IBM בהסכם SAP בגדרו סיפקה IBM תמיכה בפעולות המטה של החברות במיזם בטר פלייס.
41. בחודש ינואר 2010 נחתם הסכם השקעה שני בחברה (סבב B), בסך של 350 מיליון דולר. המשקיע החדש המשמעותי באותו סבב היה בנק HSBC אשר השקיע 125 מיליון דולר, בתמורה ל-11.1% מהון החברה. על פי כתב התביעה (סעיף 55), "סבב גיוס B בוצע לפי שווי חברה של 900 מיליון דולר (לפני הכסף), עליה של 200% אל מול השווי בסבב גיוס A".
2012-2011: הופעתם של "סימני האזהרה"
42. על פי האמור בכתב התביעה, החל מהרבעון האחרון של שנת 2011 החלו להופיע "נורות אדומות" לגבי מצבה של קבוצת בטר פלייס.
בחודש נובמבר 2011 יצאה קבוצת בטר פלייס לסבב הגיוס השלישי (סבב C), במסגרתו נקבע יעד מינימלי לגיוס בסך 250 מיליון דולר. בסבב זה שכרה הקבוצה לראשונה את שירותיו של גורם פיננסי (בנק Morgan Stanely) כדי שיסייע באיתור משקיעים חדשים ובגיוס הכספים. שלא כמו בגיוסים קודמים, נתקלה הפעם הקבוצה בקשיים. משקיעים אשר היו אמורים להוביל את סבב הגיוס נסוגו בסמוך לסגירתו, והדירקטוריון נדרש להחליט האם לשנות לאור זאת את תנאי הגיוס. "לאחר דיון החליט דירקטוריון חברת האם להותיר את מחיר הגיוס, ובפועל גויס סכום של כ-201 מיליון דולר בלבד (רובו ממשקיעים קיימים ומיעוטו ממשקיעים חדשים)" (סעיף 73 לכתב התביעה).
43. בחודש דצמבר 2011 דנה חברת האם באישור תקציב "מאתגר" לשנת 2012, בהיקף של כמעט חצי מיליארד דולר. על פי כתב התביעה, "לראשונה ממועד הקמתה, לא היו מצויים בקופתה של החברה הכספים הנדרשים להשגת מטרות התקציב של הקבוצה במועד אישור התקציב השנתי" (סעיף 75 לכתב התביעה), והתקציב שאושר היה תקציב "גירעוני". ההצלחה החלקית של סבב הגיוס השלישי, ותקציב 2012 הגירעוני, היוו את "נורות האזהרה" הראשונות, לגרסת התובעות.
44. בתחילת שנת 2012, בעת הכנת הדוחות הכספיים לשנת 2011, נדרש חשב חברת האם להכין נייר עבודה שירכז את כלל החבויות החוץ מאזניות של הקבוצה – חבויות שמקורן בפיצויים מוסכמים אותם התחייבה החברה לשלם לגורמים מולם התקשרה, במקרה של סיום מוקדם early termination)) של הפעילות. בדוחות הכספיים של שנת 2011 הוערכו התחייבויות אלה בהיקף של 152-112 מיליון דולר (נורת אזהרה שלישית, על פי כתב התביעה).
45. באפריל 2012 הקימה דרפלר (הנתבעת 15), ממלאת מקום סמנכ"ל הכספים בחברת האם, צוות עבודה לביצוע צמצומים מידיים, על מנת לעמוד ביעדי התקציב. זאת, על רקע ההבנה כי התקציב אינו "נסגר", הן בשל עיכובים בתחילת ייצור ההכנסות והן בשל אי עמידה ביעדי גיוס הכסף. בדוחות הרבעוניים של חברת האם לרבעון הראשון של שנת 2012, נכלל גילוי לגבי הערכת המנהלים לפיה לחברה מספיק מקורות למימון פעילותה עד ליום 31.3.2013.
46. ביוני 2012 התכנס פורום דירקטוריון חברת האם בלונדון ללא אגסי, יום לפני כינוסה הפורמאלי של ישיבת דירקטוריון חברת האם. זאת, על רקע דרישה מצד מספר דירקטורים בחברת האם, וביניהם זערור (הנתבע 12), אשר התמנה מספר חודשים לפני כן, אשר סברו כי לא מוצג לחברי הדירקטוריון די מידע פיננסי שיאפשר להם לקבל החלטות מושכלות. על פי כתב התביעה, המהלך לא הוביל לשינוי ממשי בהתנהלות (מעבר להעכרת האווירה) אך הוא היווה את תחילתו של תהליך, שסופו בהדחת אגסי.
47. באוגוסט 2012, בישיבת דירקטוריון, הוצגו לחברי דירקטוריון חברת האם "דיווחים רבים ומדאיגים לגבי ההתקדמות העסקית והמצב הכספי של החברה" (סעיף 99 לכתב התביעה). זלצמן (הנתבע 11), שהיה דירקטור מטעם קרן Vantagepoint, התפטר מחברותו בדירקטוריון חברת האם, אך קרן Vantagepoint המשיכה לשלוח משקיף מטעמה לישיבות הדירקטוריון.
48. ביום 16.8.2012, פורסמו הדוחות הכספיים של חברת האם לרבעון השני של שנת 2012. בדוחות אלה לא נכללה הערכת מנהלים מן הסוג שנכלל ברבעון הקודם, באשר להיותה של החברה בעלת מקורות מספקים למימון הפעילות לשנה הקרובה.
49. באוקטובר 2012 התקיימה ישיבת נוספת של דירקטוריון חברת האם. פרוטוקול אותה ישיבה מעגן את ההחלטה על הדחת אגסי. לטענת התובעות, ההחלטה נתקבלה מבלי שנתקיים בישיבה דיון מסודר בסוגיה.
באותה עת נערכה חברת האם לגיוס "חירום" מהמשקיעים הקיימים. החברה ביקשה לגייס 130 מיליון דולר, ואולם בעלי המניות שניאותו להשקיע כספים נוספים הסכימו להשקיע סכום של כ-100 מיליון דולר בלבד, בשתי פעימות. מחצית מהסכום הוזרמה באופן מידי. המחצית השנייה בפברואר 2013. חלקה היחסי של החברה לישראל בהשקעה זו הסתכם ב-66 מיליון דולר, הרבה מעבר לחלקה היחסי במניות חברת האם.
את מקומו של אגסי בתפקיד מנכ"ל חברת האם תפס ת'ורנלי (הנתבע 2). בסמוך לאחר כניסתו לתפקיד, החל גלמן (הנתבע 5), לכהן כסמנכ"ל הכספים של הקבוצה. חברת מקינזי נשכרה לשם מתן ייעוץ לגבי תוכנית קיצוצים מקיפה, והחל הליך אינטנסיבי של צמצומים, פיטורים, איחוד פעילויות והעברת כלל הפעילות למשרדי החברות בישראל.
50. ביום 21.11.2012 פורסמו דוחות הרבעון השלישי לשנת 2012 של חברת האם. דוחות אלה לא כללו הערת עסק חי, אף שהתקיים דיון בנושא.
2013: המשך התדרדרות קבוצת בטר פלייס עד הגיעה לפירוק
51. בחודשים ינואר ופברואר 2013 הוצג בפני הנהלת חברת האם מידע בדבר מצבו הפיננסי העגום של מיזם בטר פלייס: בינואר 2013 נמסר כי ללא גיוסים נוספים קופת המזומנים של המיזם תתרוקן בסוף מאי 2013. בפברואר 2013 נמסר להנהלת חברת האם כי ללא גיוסים נוספים החברה לא תשרוד עד לחודש יוני 2013; כי רבים מבעלי המניות של חברת האם כפי הנראה כבר אינם מאמינים בה ומחקו בספרים את השקעתם בה באופן מלא או חלקי; כי חברת האם לא הגיעה למרבית היעדים שהוצבו לה; וכי היא נמצאת בפוזיציה גרועה מאד המקשה על גיוס כספים נוספים.
52. בתחילת שנת 2013 התבקשה חברת הייעוץ הכלכלי "גיזה זינגר אבן" לבצע הערכת שווי למיזם בטר פלייס. התוצאה: שווי מוערך של 216 מיליון דולר (לעומת שווי של 2.2 מיליארד דולר שיוחס למיזם בסבב C, שהתנהל כזכור בנובמבר 2011). השווי של פעילות הקבוצה בישראל נקבע להיות שלילי.
53. בחודש מרץ 2013 פורסמו הדוחות הכספיים של חברת האם לשנת 2012. דוחות אלה כללו לראשונה הערת עסק חי. על פי כתב התביעה, גם לאחר מועד זה המשיכו החברות ליצור התחייבויות, אשר על פי הנטען היה ברור באותה עת כי לא ניתן יהיה לקיימן (סעיף 127 לכתב התביעה).
54. ביום 26.5.2013 פנו התובעות 4-1 (החברות הישראליות) לבית המשפט בבקשה לפירוק החברות בהתאם לסעיף 257(4) לפקודת החברות, מאחר שהגיעו לחדלות פירעון. ביום 6.6.2013 הגישו המפרקים בקשת פירוק בקשר לתובעות 6-5: חברת האם והחברה השוויצרית. המועדים שבהם ניתן צו פירוק לגבי כל אחת מן החברות פורטו בפרק ב.1 להלן.
ד. ההליכים בתיק זה
55. התביעה שלפניי עוסקת בהתנהלותם של הדירקטורים, נושאי המשרה ורואי החשבון של קבוצת בטר פלייס. טענת המפרקים היא שהנתבעים התרשלו בניהול ענייניה של הקבוצה, ועל כן הם נושאים באחריות כלפי החברות לנזקים שנגרמו להן.
56. ביום 22.10.2017 קיימתי דיון קדם משפט ראשון בתיק, וזאת בטרם הוגשו בו כתבי הגנה (המועדים להגשת כתבי הגנה נדחו לעת ההיא, בשל הליכי המצאה מחוץ לתחום שנדרשו נגד חלק מהנתבעים – הליכי המצאה שטרם נשלמו עד לעת הזו).
בפתח הדיון הצגתי לפני באי כוח התובעות את השאלה כיצד מתיישבת התביעה עם כלל "שיקול הדעת העסקי", אשר במועד הדיון (להבדיל ממועד הגשת התביעה) הפך באופן סופי ומחייב לחלק מהמשפט הישראלי, בעקבות ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (ניתן ביום 28.12.2016. להלן: "עניין ורדניקוב". בקשה לדיון נוסף בעניין ורדניקוב נדחתה ביום 30.8.2017. ראו דנ"א 1380/17. לדיון בהלכה שנקבעה בעניין ורדניקוב ראו פרק ה.2 להלן). בא כוח התובעות לא היה ערוך להשיב על שאלה זו בעל פה במהלך הדיון, ולפיכך נקבע ההסדר הדיוני הבא: הנתבעים 20-1 יגישו בקשה לסילוק על הסף המבוססת על הטענה שעומדת להם הגנת כלל שיקול הדעת העסקי על פי הדין הישראלי; רואי החשבון יהיו רשאים להגיש בקשה לסילוק על הסף מטעמם בעילות אחרות; התובעות יגיבו לבקשה לסילוק על הסף, ולנתבעים תינתן זכות תשובה לתגובה. לאחר מכן תינתן החלטה ביחס לשתי בקשות הסילוק, וזאת בטרם יוגשו כתבי הגנה בתיק (להגיון שבבסיס הסדר דיוני זה ראו פרק ה.3 להלן).
הצדדים פעלו בהתאם להחלטה זו (בכפוף לבקשות שונות למתן ארכות), ולפיכך מונחות לפניי שתי בקשות למחיקה על הסף: אחת מטעם הנתבעים 1 - 9 ו- 11 - 18 (להלן: "בקשת הסילוק של נושאי המשרה"); והשנייה מטעם רואי החשבון הישראלים (הנתבעת 22. להלן: "בקשת הסילוק של רואי החשבון"). יצוין כי הנתבע 10, איידסון, הוא אזרח זר, שהליכי ההמצאה בעניינו טרם הושלמו; הנתבעות 20-19 הן חברות ביטוח שאחריותן נגזרת מאחריות הנתבעים 18-1; הנתבעת 21 היא משרד רואי החשבון של החברה האמריקאית, וגם בעניינה מתקיימים עדיין הליכי המצאה.
57. להשלמת התמונה הדיונית אוסיף את שני אלה:
א. הנתבעים 12-10 פנו ביום 3.3.2017 לבית המשפט של פירוק היושב בדלאוור, וביקשו כי זה יורה למפרקים למשוך את התביעה נגדם, מאחר שניהול ההליך עלול לפגוע בזכויותיהם באופן הנוגד את התנאים להכרה בסמכות בית המשפט הישראלי לנהל את הליכי הפירוק של החברה האמריקאית, ובאופן הנוגד את תקנת הציבור האמריקאית (הנתבעים 1, 9-7 הצטרפו לבקשה זו ביום 6.4.2017. להלן: "הבקשה בבית המשפט של פירוק בדלאוור")). בקשה זו נדחתה בהחלטה מנומקת ביום 5.2.2018 על ידי השופטת Laurie Selber Silverstein (Case No. 13-11814). בהודעה מיום 27.2.2018 טענו התובעות כי יש סתירה בין טענת הנתבעים הנ"ל (נתבעים 1, 12-7) במסגרת הבקשה בבית המשפט של פירוק בדלאוור לבין טענותיהם בבקשת הסילוק של נושאי המשרה, שכן בעוד שבבקשה האחת נטען שדין דלאוור צריך לחול על התביעה, הרי שבבקשה השנייה הועלו טענות על פי הדין הישראלי. טענה זו להשתק שיפוטי אינה יכולה להתקבל. התובעות הן שהגישו את התביעה על פי הדין הישראלי. בשלב הנוכחי, טענת הנתבעים היא שגם אם יתקבלו כל טענות התובעות בהליך זה, ובכללן הטענה כי הדין הישראלי הוא הדין הרלוונטי, דין התביעה להידחות. לפיכך, העובדה כי לשיטת הנתבעים הדיון בתביעה, ככל שיתקיים לגופה, צריך להיות על פי הדין האמריקאי, אינה מונעת את הבקשה לסילוק התביעה על הסף לפי הדין עליו בחרו התובעות לבסס את תביעתן.