ב. ביום 22.4.2018, מועד בו הסתיימה הגשת כתבי הטענות בקשר לבקשות הסילוק על הסף, הוגשה מטעם התובעות "בקשה להעברת הדיון בתובענה כך שתתברר בפני מותב אחר". הנימוק לבקשה זו היה שלאור מינוי המותב לכהונה בבית המשפט העליון, ובשים לב לכך שבתיק לא הוגשו עדיין כתבי הגנה ולא התקיימו דיוני הוכחות, "לא ניתן לומר שהחל הדיון בתיק", כמובנו של מונח זה בסעיף 15(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. כן הובע חשש כי "מתן החלטה בבקשות כה גורליות בחיי התובענה, על ידי שופט עליון, אשר כל שיהא תוכנה ברי כי יוגש עליה ערעור לבית המשפט העליון על ידי מי מהצדדים, ימנע למעשה את יומם של הצדדים בפני הערכאה המבררת" (ההדגשות במקור).
עוד בטרם ניתנה החלטה בבקשה זו, הגישו התובעות ביום 16.5.2018 "בקשה לנשיא בית המשפט לקביעת מותב", במסגרתה ביקשו מנשיא בית המשפט המחוזי מרכז בלוד כי יקבע לתיק זה מותב חדש. ביחס לבקשה זו ניתנה באותו יום החלטה של סגן הנשיא, כבוד השופט יעקב שינמן, לפיה "רק לאחר החלטה של כבוד השופט גרוסקופף בבקשות לסילוק על הסף, יקבע מותב בהתאמה". החלטה זו די בה על מנת להכריע בעניין זה, ומפאת כבודם של באי כוח התובעות אמנע מלהרחיב בעניין זה.
58. סדר הדברים בהמשך החלטה זו יהיה כדלהלן: תחילה תוצג המסגרת הנורמטיבית לדיון בבקשת הסילוק של נושאי המשרה. לאחר מכן יוצגו עילות התביעה השונות הנזכרות בכתב התביעה נגד נושאי המשרה, ותבחן השאלה האם הן יכולות לצלוח את כלל שיקול הדעת העסקי. בשלב האחרון ייבחנו הטענות שהועלו בבקשת הסילוק של רואי החשבון.
ה. המסגרת הנורמטיבית
ה.1 המסגרת הדיונית – בקשה לסילוק על הסף
59. תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, מאפשרת לבית המשפט "לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם", מן הנימוק כי "אין הכתב מראה עילת תביעה". כידוע, פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בתביעתו, זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו. מחיקת תביעה על הסף מחמת העדר עילה תתאפשר אם כן מקום בו גם לו יוכחו העובדות שבכתב התביעה, לא יהא התובע זכאי לסעד המבוקש. העדר העילה צריך להתגלות על פני כתב התביעה עצמו מקריאת המסמך, וללא חקירה ודרישה בעובדות (רע"א 1383/07 חברת שמעון צרפתי בע"מ נ' שתולים מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (14.4.2010)).
60. מחיקת תביעה על הסף מחייבת נקיטת משנה זהירות, ועל כן היא תיעשה רק "במקום שברור וגלוי על פני הדברים שאין בידי התובע כל סיכוי להשיג את הסעד המבוקש" (שם, פסקה 18). עוד נקבע, כי מקום שתיקון כתב התביעה עשוי למנוע את הצורך למחוק תביעה על הסף, תינתן לתובע אפשרות לתקן את תביעתו, והתביעה לא תימחק (ראו: ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721 (1983)).
על הטעמים שביסוד הסמכות לסלק תביעה על הסף, והזהירות בה יש להפעיל סמכות זו, עמד בית המשפט העליון בע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ, פ"ד סה(1) 144, פסקה 24 (2011) בציינו את הדברים הבאים:
תכליתה של הוראה זו למנוע דיוני סרק והוצאת משאבי ציבור לשווא בניהול תביעות שאין להן תכלית. יחד עם זאת, הכרעה בגורל התביעה בטרם נשמעו ראיות וטיעונים לגופן של עילות התביעה מהווה אמצעי קיצוני, שיש בו כדי להגביל את נגישותם של תובעים לערכאות. לכן, יש לנקוט בו בזהירות המתחייבת, ולהפעילו רק מקום שנעלה מספק שאין סיכוי, ולו קלוש ביותר, לקבלת התביעה, אם תישמע לגופה. יתר על כן, במסגרת חובת המידתיות הדיונית, ומשיקולי יעילות, מקום שבו ניתן לתקן את כתב התביעה כך שיגלה עילת תביעה, יש להעדיף פתרון זה על פני מחיקת כתב התביעה ... . מחיקת התביעה בשל העדר עילת תביעה אינה מחסום בפני הגשת תביעה חדשה שתתבסס על עילה מוכרת על פי הדין.
ה.2 כלל שיקול הדעת העסקי
61. הדין הישראלי וההלכה הפסוקה מטילים על נושאי משרה חובת זהירות, מכוחה הם נדרשים לפעול ברמת מיומנות נאותה, ובכלל זה לנקוט אמצעי זהירות סבירים, לצורך קבלת החלטות עסקיות בחברה. חובה זו מפורשת בסעיפים 253-252 לחוק החברות, התשנ"ט-1999:
252. (א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר.
253. נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
62. במשך שנים לא סיפקה פסיקת בית המשפט העליון מענה ברור לשאלה מהו טיב הביקורת השיפוטית שיש להפעיל על החלטות נושאי משרה, מכוח חובת הזהירות המוטלת עליהם. בספרות המשפטית ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים הובעו בעבר עמדות שונות בסוגיה. ואולם במהלך השנים החל להתגבש בין העוסקים בנושא קונצנזוס רחב לפיו ראוי לקבוע גרסה ישראלית של כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule), שמקורו בפסיקה האמריקאית, ועל פיו בית המשפט לא יבחן בדיעבד החלטות עסקיות לגופן, כל עוד נתקבלו על ידי נושאי המשרה בהעדר ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע (in good faith and informed). לדיון בכלל שיקול הדעת העסקי, וקליטתו למשפט הישראלי, ראו שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא(2) 313 (2009) (להלן: "מאמר חנס"); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא משרה" משפט ועסקים יט 475 (2015) (להלן: "מאמר ליכט"); יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 1 (2015) (להלן: "מאמר דנציגר ורחום-טוויג"); רות רונן ושיר אשכול "שיקול-הדעת העסקי והדרישה לקבלת החלטה 'מיודעת'" (עתיד להתפרסם במשפטים מז(3)) (להלן: "מאמר רונן ואשכול").
ויובהר, כלל שיקול הדעת העסקי אינו משנה את נורמת ההתנהגות החלה על נושאי המשרה, אשר הייתה ונותרה החובה לנהוג בזהירות ראויה בניהול ענייניה של החברה (דהיינו, שלא להתרשל). כלל שיקול הדעת העסקי קובע סטנדרט ביקורת שיפוטית ייחודי להתנהלות נושאי משרה, לפיו יסתפק בית המשפט בעמידתם במבחן פרוצדורלי, המוודא כי נושא המשרה קיבל החלטה מיודעת בתום לב וללא ניגוד עניינים. ככל שהחלטת נושא המשרה עומד במבחן הפרוצדורלי האמור, בית המשפט לא יוסיף ויבחן האם ההחלטה עומדת בנורמת ההתנהגות הנדרשת מנושאי המשרה, דהיינו לא יבחן את ההחלטה לגופה על מנת לוודא כי אינה רשלנית. במילים אחרות, כלל שיקול הדעת העסקי אינו פוטר את נושאי המשרה מהחובה לפעול בזהירות ראויה בניהול ענייני החברה, אלא רק ממיר את הביקורת השיפוטית על עמידתם בסטנדרט הנדרש מביקורת מהותית ("האם ההחלטה העסקית היתה רשלנית?") לביקורת פרוצדורלית ("האם ההחלטה העסקית התקבלה באופן ראוי?").
אף שחוק החברות אינו כולל הוראה המאמצת את כלל שיקול הדעת העסקי במפורש, הכלל יושם לאורך השנים על ידי בתי המשפט שלנו, בעיקר בפסיקות בתי המשפט המחוזיים (ראו, למשל, ת"א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב, פסקאות 47-45 (השופט עמירם בנימיני. 18.6.2006); ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ (השופטת דניה קרת-מאיר. 15.5.2011); ת"א (מחוזי ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, פסקאות 219-212 (השופט חאלד כבוב. 16.7.2012); ה"פ (מרכז) 7250-05-11 אדלר נ' לבנת, פסקאות 89-83 (השופט עופר גרוסקופף. 25.11.2012) (להלן: "עניין אדלר"); תנ"ג (כלכלית) 13663-03-14 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, פסקאות 62-47 (השופטת רות רונן. 24.5.2015).
לאחרונה אומץ כלל שיקול הדעת העסקי לדיני החברות הישראלים באופן מפורש ומחייב גם בפסיקת בית המשפט העליון: תחילה בפסק דינו של השופט יצחק עמית בעניין ורדניקוב, ולאחר מכן בפסק דינו של השופט יורם דנציגר בע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (24.4.2018) (להלן: "עניין מנשה").
63. בעניין ורדניקוב הוכרעה כאמור לראשונה שאלת מעמדו של כלל שיקול הדעת העסקי באופן מפורש ומחייב על ידי בית המשפט העליון, עת נקבע, כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי "חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (פסקה 74). בית המשפט העליון הדגיש כי קביעה זו אין פירושה בהכרח כי הכלל במתכונתו האמריקאית נקלט במלואו, וכי יש להניח שהפסיקה תתרום להגדרת רכיביו וגבולותיו ממקרה למקרה, תוך התאמתו לנוף דיני החברות הישראלי.
64. וכך נאמר בעניין ורדניקוב לגבי מהותו של הכלל:
כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים (informed decision) .... נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יש לציין כי אין מדובר בחסינות מוחלטת, ותיתכנה נסיבות בהן "חזקת התקינות" תישלל (פסקה 69).
65. מבחינה דיונית, הנטל הראשוני לסתור את חזקת התקינות המוקנית לנושאי המשרה מכוח הכלל, מוטל על התובע. ראו עניין ורדניקוב, פסקה 75:
כלל שיקול הדעת העסקי הוא במהותו כלל היוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה, ועל התובע הנטל הראשוני לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית לנושאי המשרה מכוח כלל זה. דהיינו, עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי (דהיינו מתוך רצון לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות של מקבל ההחלטה בנוגע לחובתו לדאוג לטובת החברה); מתוך ניגוד עניינים (דהיינו כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד בהקשר הרלוונטי ולכן מתעורר החשש שמא הוא הפר חובת אמון); או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי "מיודעת" (דהיינו מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין) .... ככל שלא יעלה בידי התובע לעשות כן, יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו הייתה סבירה, והתביעה נגדם "תיחסם".
66. הרציונאליים העומדים בבסיס גיבושו ואימוצו של כלל שיקול הדעת העסקי (כמו גם טיעונים נגד החלתו), נידונו בהרחבה בעניין ורדניקוב, כמו גם בספרות המשפטית שנזכרה בפסקה 62 לעיל. אינני מוצא לפיכך צורך לחזור על הדברים, והמעוניין להעמיק יפנה למקורות האמורים. אסתפק בכך שאציין בתמצית, כי בין שיקולים אלה נמנה החשש כי עצם נכונותו של בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את תוכנן של החלטות עסקיות המתקבלות בחברה, עלולה להוביל להרתעת יתר ("צינון") של נושאי משרה מפני קבלת החלטות חדשניות ונועזות – עיסוק שהוא בליבת תפקידם. שיקול נוסף הוא הצורך להישמר מפני הטיית ה"חוכמה שבדיעבד" (hindsight bias), העלולה לגרום לבתי משפט להעריך באופן מופרז את ההסתברות להתממשותו של סיכון עסקי, כפי שניתן היה לאומדה במועד נטילת הסיכון, כאשר בוחנים את הדברים בנקודת זמן מאוחרת, שבה כבר ידוע כי הסיכון התממש. חשש זה אך מתגבר כאשר מדובר בהחלטות נועזות ובלתי שגרתיות. חשש נוסף המוזכר הוא מפני כניסת בתי המשפט, שאין להם התמחות מיוחדת בקבלת החלטות עסקיות, בנעלי הגורמים המנהלים את החברה (וראו גם תנ"ג (מרכז) 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקאות 36-35 (9.8.2015) (להלן: "עניין אוסטרובסקי")).
67. יתרונותיו ועוצמתו של כלל שיקול הדעת העסקי טמונים בכך שהוא מייתר את הצורך לבחון החלטות עסקיות לגופן, לפחות בשלב הראשון, שכן הוא מתמקד בתהליך קבלת ההחלטות. כל עוד בית המשפט מתרשם כי התהליך הוא תקין וההחלטה היא "מיודעת", לא יבחן בית המשפט את סבירותה של ההחלטה לגופה (וראו גם: דברי השופטת רות רונן בתנ"ג (מחוזי ת"א) 17542-11-15 הרפז נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 29 (19.11.2017)). הנחת המוצא היא שבהעדר ניגודי אינטרסים נושאי משרה מעוניינים להגיע להחלטות עסקיות "נכונות", וזאת לאור מערך התמריצים הפועל עליהם, ובכלל זה תמריצים כספיים המשולמים להם ושיקולי מוניטין, וכי יש להם כישורים מקצועיים טובים מאלה העומדים לרשות בית המשפט להפעיל שיקול דעת עסקי. לפיכך די בביקורת פרוצדורלית על פעולותיהם על מנת להבטיח כי יפעלו באופן אופטימלי.
68. זאת ועוד, ביקורת מהותית של בית המשפט, עלולה להסב יותר נזק מתועלת, וזאת מהטעמים שצוינו בקצרה לעיל: צינון הנכונות ליטול סיכונים; חשש מחוכמה שבדיעבד; ההכשרה לקבל החלטות עסקיות. הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי נותנת במידה רבה מענה, לעיקר החששות הללו: מבחינת נושא משרה השוקל את צעדיו, קיים הבדל משמעותי בין המאמץ הנדרש ממנו כדי להגיע להחלטה מיודעת, לבין זה הנדרש ממנו כדי לעמוד בסטנדרט מופשט של סבירות, שביטויו הספציפי בנסיבות העניין שלפניו (כפי שיפורש בעתיד על ידי בית המשפט), אינו תמיד נהיר לו די צרכו. מבחינת בית המשפט, קיים הבדל משמעותי בין ביקורת תהליכית (פרוצדורלית), המתמקדת באופן קבלת ההחלטות, לבין ביקורת תוכנית (מהותית) הנדרשת לשאלת סבירותה של ההחלטה העסקית שנתקבלה לגופו של עניין.
69. אימוצו של כלל שיקול הדעת העסקי למשפט הישראלי מעורר שורה של שאלות, שהתשובות על חלקן הגדול מצויות בהליכי התגבשות. להלן אתייחס לחלק מהן, הדרושות לצורך הכרעה בבקשה שלפניי.
70. שאלה ראשונה נוגעת להיקף תחולתו הפרסונלית של כלל שיקול הדעת העיסקי. מאחר שעניינו של הכלל בהחלטות עסקיות המתקבלות על ידי אנשי פנים בחברה (דירקטורים ונושאי משרה אחרים), החבים בחובת זהירות כלפי החברה מכוח סעיפים 252 – 253 לחוק החברות, פשיטא כי אין לו תחולה על יועצי חוץ, כדוגמת עורכי דין חיצוניים ורואי חשבון, שחובותיהם כלפי החברה מעוגנות בהסדרי חוק אחרים, ואשר הטעמים העומדים ביסוד כלל שיקול הדעת העסקי אינם מתקיימים לגביהם. ודוק, אנשי מקצוע המועסקים כאנשי פנים, כדוגמת היועץ המשפטי הפנימי וסמנכ"ל הכספים, זכאים ליהנות מתחולתו של הכלל ביחס להחלטות עסקיות בהן הם מעורבים, שכן הטעמים להפעלתו חלים לגביהם כמו ביחס ליתר נושאי המשרה בחברה. משמעות הדבר בהקשר בו עסקינן היא שעו"ד שורט ועו"ד נאמן (הנתבעים 13 ו-14), על אף היותם עורכי דין במקצועם, זכאים לטעון להגנת כלל שיקול הדעת העסקי, בעוד שרואי החשבון (הנתבעות 21 ו-22), בהיותן יועצים חיצוניים, אינן יכולות להתבסס על כלל זה (ואכן בקשת הסילוק של רואי החשבון אינה נסמכת על הטענה להגנת כלל שיקול הדעת העסקי).