הערה: ככל שמדובר באנשי מקצוע שהם אנשי פנים ניתן לעורר את השאלה האם כלל שיקול הדעת העסקי חל ביחס לעצות מקצועיות הניתנות על ידם לנושאי משרה אחרים, להבדיל מהחלטות העסקיות שהם מקבלים בעצמם. כך, למשל, פשיטא כי ככל שהיועץ המשפטי של החברה הוא זה שמופקד על ההחלטה האם להגיש תביעות בשם החברה, הרי שהחלטותיו בעניין זה עשויות לחסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי (העמדה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי עשוי לחול ביחס להחלטה שעניינה הגשת תביעה בשם החברה התקבלה בעניין מנשה). ואולם, ניתן לטעון כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל על ייעוץ משפטי שניתן על ידי היועץ המשפטי הפנימי למקבלי ההחלטות. לפי דעה זו אם ההחלטה שלא להגיש תביעה התקבלה על ידי הדירקטוריון, על סמך חוות דעת רשלנית של היועץ המשפטי הפנימי, שהעריך באופן שגוי כי סיכוי התביעה קלושים, הרי שבעוד שהדירקטוריון עצמו עשוי ליהנות מכלל שיקול הדעת העסקי, אין הכלל חוסם הגשת תביעה בגין חוות דעת רשלנית נגד היועץ המשפטי. ההבחנה בה מדובר דקה היא, וניתן לטעון שהיא עשויה לחתור תחת תכליות כלל שיקול הדעת העסקי. מכל מקום, עיון בטענות המועלות כלפי עו"ד שורט ועו"ד נאמן מלמד כי אין בהן טענה ממוקדת (להבדיל מהאשמות כלליות שנטענו בעלמא) ביחס לייעוץ משפטי רשלני בנושא קונקרטי כלשהו.
71. שאלה שניה נוגעת לטיב ההחלטות עליהן חל כלל שיקול הדעת העסקי. עניין זה צריך להיגזר מהתכליות של הכלל. ביסוד התכליות הללו עומד הרעיון כי סיוג רמת האחריות המוטלת על דירקטורים ונושאי משרה משרת את טובת החברה, קרי את טובת בעלי המניות. מכאן, שאין מקום לסיוג זה כאשר תכלית האחריות אינה להגן על טובת החברה (קרי, בעלי המניות), אלא להגן על צדדים שלישיים, כגון משקיעים פוטנציאליים בניירות הערך של החברה. כך, למשל, לשיטתי אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי ביחס להחלטות שעניינן חובות הדיווח לציבור. בעניין זה ציינתי בת"צ (מרכז) 7554-11-13 כהן נ' זבידה, פיסקה 20(א)((3) (החלטה המאשרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית ניתנה ביום 24.12.2017) את הדברים הבאים:
... כלל שיקול הדעת העסקי נוגע להחלטות עסקיות של החברה, ולא להחלטות שעניינן עמידה בחובות הגילוי המוטלות על חברה, בכלל, ועמידה בחובות הגילוי המוטלות על חברה ציבורית לפי חוק, בפרט. במילים אחרות, הסטנדרט לבחינת אחריות לפרסום מטעה על ידי חברה ציבורית הוא לעולם זה שהציב המחוקק בחוק ניירות ערך ותקנותיו, והמבחן לעמידה בו הוא מבחן מהותי (האם התקיימו התנאים המחייבים פרסום), ולא מבחן פרוצדורלי (האם הדירקטוריון הפעיל את שיקול דעתו בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע).
והטעם לכך ברור: כלל שיקול הדעת העסקי פועל במישור היחסים שבין נושאי המשרה לבין החברה, ונועד לאפשר לדירקטורים לקבל החלטות שהן לטובת החברה, מבלי לחשוש כי נטילת סיכון עסקי שהוא לטובת החברה תטיל עליהם בדיעבד אחריות משפטית כלפי החברה. לעומת זאת, עמידת החברה בחובות הגילוי המוטלות עליה על פי דין אינה מיועדת להגן על החברה, אלא על צדדים שלישיים, ובכללם רוכשים עתידיים של ניירות הערך של החברה. ממילא, אין די בהפעלת שיקול דעת עסקי לטובת החברה, על מנת לשחרר את נושאי החברה מחובתם לעמוד בחובות אלו כלפי אותם צדדים שלישיים. במילים אחרות, נכונות נושא משרה ליטול סיכון ביחס לעמידה בחובת גילוי אינה מסוג הנושאים שבגינם ניתן להעניק לנושאי משרה את הגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
ודוק, הגבלת כלל שיקול הדעת העסקי למערכת היחסים שבין נושאי המשרה לבין החברה, אין בה כדי לצמצם את חשיבותו במסגרת התביעה דנן. הטעם לכך פשוט: התביעה בה עסקינן היא תביעה המבקשת לממש עילות תביעה של החברה בלבד. לפיכך ככל שבעניין זה או אחר יקבע כי לכלל שיקול הדעת העסקי אין תחולה, מאחר שההפרה אינה מקנה עילת תביעה לחברה, הרי שמשמעותה של קביעה זו, בהקשר של התביעה שלפניי, היא כי יש לדחות את עילת התביעה על הסף, מאחר שאין היא עומדת כלל לחברה. אמחיש זאת בנוגע לעילה שנזכרה לעיל: הפרת חובת דיווח. אכן, כטענת התובעות, מאחר שחובת הדיווח אינה באה להגן על החברה, אין אפשרות להתגונן מפני טענה להפרת חובת דיווח באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי. ואולם, מאותו נימוק עצמו (החובה אינה מיועדת להגן על החברה), לנושא המשרה גם אין צורך להתגונן בפני תביעה של החברה בעילה זו, מאחר שהנזק הנגרם מהפרתה הוא, במקרה הרגיל, נזק לצדדים שלישיים (קוני ומוכרי מניות, רוכשי אגרות חוב וכיו"ב), וממילא אין מקום לאפשר ניהול תביעה בשם החברה בעילה זו (לכך יתכנו חריגים, כגון כאשר על החברה הוטל קנס בעקבות פעולות נושאי המשרה. השוו: תנ"ג (מחוזי ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור (פסק דין המאשר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית ניתן ביום 14.9.2016). ואולם, כפי שיובהר, בענייננו אין טענה לחריגים מסוג זה).
מגבלה אחרת החלה על תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, היא שאין הוא מהווה הגנה מפני טענות להפרת חובת אמונים (סעיף 254 לחוק החברות), אלא מפני הפרת חובת זהירות בלבד (סעיפים 252 – 253 לחוק). ההבדל היסודי בין החובות, הוא שבעוד שחובת הזהירות בוחנת את רמת המיומנות בה פעל האדם להגשמת התכליות, ואת אמצעי הזהירות בהם נקט, ומבקשת להבטיח כי פעל במיומנות ראויה ובזהירות סבירה; חובת האמון בוחנת את התכליות שלמענן פעל, ומבקשת לוודא כי לנגד עיניו עמדו התכליות הראויות. בהקשר בו עסקינן, משמעות ההבחנה היא שהגנת כלל שיקול הדעת העסקי לא תעמוד לנושא משרה נגד טענות כי לא פעל לטובת החברה בכללותה, אלא למען תכלית אחרת (כגון, טובת בעל השליטה). ודוק, ברובם המוחלט של המקרים הפרת חובת אמון תשלול מניה וביה את התנאים להפעלת כלל שיקול הדעת העסקי – דהיינו את הדרישה להעדר ניגוד עניינים ולתום לב סובייקטיבי. ואולם דומה כי אף ללא שנידרש לתנאים הללו, אין מקום להפעלת כלל שיקול הדעת העסקי כאשר התנהלות נושא המשרה מבססת לא רק חוסר מיומנות וחוסר זהירות מצד נושא המשרה (קרי, רשלנות) אלא פעולה לתכלית בלתי ראויה (דהיינו, הפרת חובת אמון). כפי שכבר צוין, טענות להפרת חובת אמון אינן מצויות בכתב התביעה שלפניי.
72. שאלה שלישית אליה ראוי להתייחס נוגעת לפרשנות התנאים להפעלת כלל שיקול הדעת העסקי. הפעלת הכלל מחייבת כאמור בחינתם של שלושה תנאים מצטברים: העדר ניגוד עניינים; פעולה בתום לב סובייקטיבי; והיות ההחלטה מיודעת. בענייננו לא הועלו טענות לקיומו של ניגוד עניינים או לכך שהנתבעים פעלו בחוסר תום לב סובייקטיבי (וככל שהועלו הן נטענו בעלמא, מבלי שהובהר למה מכוונים הדברים). לעומת זאת, נטען כי הדירקטורים ונושאי המשרה אינם יכולים להתבסס על כלל שיקול הדעת העסקי ביחס לעילות אלה, מאחר שלא מתקיימת הדרישה ל"החלטה מיודעת".
73. ואכן, דומה כי התנאי שמעורר את הקושי הרב ביותר ביחס לפרשנות כלל שיקול הדעת העסקי נוגע לדרישה כי ההחלטה תהיה מיודעת, דהיינו שהיא תתקבל לאחר שנבחנו "הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין". הקושי הוא לעצב דרישה שמחד גיסא היא משמעותית דיה על מנת להבטיח כי הביקורת הפרוצדורלית שמפעיל בית המשפט מגשימה את תכליתה (דהיינו, מוודאת כי הדירקטורים ונושאי המשרה מפעילים את שיקול הדעת העסקי שלהם בצורה נאותה), ומאידך גיסא אינה זולגת לתחום הביקורת המהותית, ואינה הופכת את כלל שיקול הדעת העסקי לאות מתה.
74. במאמר רונן ואשכול ממפות המחברות את רכיבי המפתח של התנאי בדבר "החלטה מיודעת" בהתאם לחלוקה הבאה:
ראשית, קבלת החלטה אקטיבית ומודעת – "... בית המשפט אינו יכול "לכבד" החלטה של הדירקטוריון ואת שיקול הדעת שהדירקטוריון הפעיל – מקום בו לא התקבלה על ידי הדירקטוריון כל החלטה ולא הופעל על ידיו כל שיקול דעת. מובן שיש להבחין בין מקרה בו הדירקטוריון לא קיבל החלטה, לבין מקרה בו הדירקטוריון קיבל החלטה פוזיטיבית להימנע מפעולה. החלטה שלא לפעול (לדוגמא החלטה שלא להתקשר בעסקה, שלא לממש שעבוד וכיו"ב) היא החלטה אקטיבית, שאם מוכח קיומה – היא זכאית ליהנות מהגנת הכלל. זאת בניגוד למחדל מלפעול שאינו נובע מהחלטה אקטיבית אלא מהעדר כל החלטה שהיא".
שנית, איסוף מידע מהותי הזמין לדירקטוריון באופן סביר;
שלישית, בחינת אלטרנטיבות – קרי, בחינה השוואתית של אפשרויות הפעולה השונות העומדות בפני החברה;
רביעית, קיום דיון מספיק בדירקטוריון – "הדיון הנערך בדירקטוריון הוא המאפשר לבית המשפט לבחון האם הדירקטוריון הפעיל שיקול דעת ביחס להחלטתו, בפרט בנוגע לקשיים ולסיכונים הכרוכים בהחלטה זו. כך למשל, כאשר הדירקטוריון מחליט לבצע השקעה מסוכנת (למשל, בקידוח נפט), הרי במקום לבחון את סבירות ההחלטה לגופה, די בכך שבית המשפט ייווכח כי הדירקטוריון קבל את ההחלטה כאשר הוא היה מודע לסיכונים הכרוכים בהשקעה, ולאחר ששקל אותם למול הסיכויים הכרוכים בה".
לדעת רונן ואשכול, כאשר מדובר בדירקטור מיומן, בעל ידע מוקדם וניסיון רלוונטי בתחום, יכול בית המשפט להניח כי חלק מהנושאים שיש להביאם בחשבון לצורך קבלת ההחלטה ידוע לו, וכי הוא אינו חייב בהכרח לבצע אותו תהליך של איסוף מידע כמו דירקטור אחר שאין לו ידע מוקדם.
כמו כן סבורות רונן ואשכול, כי השאלה מהו התהליך שבו ראוי כי ינקוט הדירקטוריון – עשויה אף היא להיות מוגנת על ידי הגנה הדומה לזו שקובע כלל שיקול הדעת העסקי. ובמילותיהן: "על בית המשפט להיזהר מפני "גלישה" לשיקול דעתו המהותי של הדירקטוריון במסגרת בחינה של דרישת היידוע. כאשר הדירקטוריון קיבל החלטה עסקית מודעת ומיודעת גם בנוגע לתהליך קבלת ההחלטה, על בית המשפט לנהוג בריסון מפני התערבות בשיקול דעתו העסקי גם בהיבט זה של תהליך קבלת ההחלטה".
75. כשלעצמי, הגדרת משמעותה של הדרישה כי ידובר ב"החלטה מיודעת" היא עניין בו אין לייחס משקל מופרז לעמדת נושא המשרה שקיבל את ההחלטה, אלא אין מנוס מהגדרתו ובחינתו על פי מבחן אובייקטיבי, המעוצב על ידי בית המשפט. הטעם לכך הוא שכלל שיקול הדעת העסקי ממיר בחינה מהותית של ההחלטות העסקיות שמקבלים נושאי משרה בחברה (ובראשם הדירקטוריון) בבחינה תהליכית (פרוצדורלית), ועל מנת שלבחינה זו תהיה אפקטיביות כלשהי, אין מנוס מעיצוב הפרוצדורה הראויה על ידי בית המשפט. ודוק, לחברה אפשרות לפטור דירקטורים ונושאי משרה מביקורת שיפוטית על איכות החלטותיהם באמצעות קביעת הסדר פטור בתקנון החברה (סעיפים 258 – 264 לחוק החברות). ככל שתעשה כן ממילא לא יפעיל בית המשפט ביקורת שיפוטית על רמת המיומנות ועל אמצעי הזהירות בהם נקטו הדירקטורים ונושאי המשרה (מחובות אמון לא ניתן להעניק פטור בהתאם לסעיף 258(א) לחוק החברות, ועל כן לעולם יפקח בית המשפט על כך שנושאי המשרה פועלים לטובת החברה בכללותה). ואולם, כל עוד רמת האחריות של נושאי משרה מוגדרת על ידי המחוקק, אין לתת להיקף הביקורת השיפוטית על התנהלות נושאי המשרה פרשנות המרוקנת אותה מתוכן, על ידי שחרורם לא רק מהדרישה לעמוד בסטנדרטים אובייקטיביים לעניין המהות (תוכן ההחלטה), אלא גם מהדרישה לעמוד בסטנדרטים אובייקטיביים לעניין הפרוצדורה (דרך קבלת ההחלטה). מכאן שלשיטתי, אין לייחס משקל משמעותי לפרשנות שנושא המשרה עצמו נתן לדרישה כי החלטתו תהיה מיודעת, אלא יש להגדיר לדירקטורים ולנושאי המשרה האחרים סטנדרטים אובייקטיביים, אשר בהתקיימם תחשב פעולתם כקבלת "החלטה מודעת", ותאפשר להם, ככל שמתקיימים התנאים הנוספים לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי, לזכות בהגנה מפני בחינה שיפוטית של ההחלטה העסקית לגופה .
76. מהם אם כן הסטנדרטים אותם ראוי להציב לצורך יישום הדרישה כי החלטה תהיה מיודעת? מטבע הדברים, הגדרת התבחינים שיש לקבוע בעניין זה עודנה בשלבי התהוות במשפט הישראלי. ככל שתתרחב ותעמיק הפסיקה בתחום זה, יש להניח כי יעוצבו ויתייצבו כללים מוגדרים בדרך הידועה בה פועל המשפט המקובל.
לעת הזו, ולצורך ההחלטה שלפניי, אבקש להבחין בין שלושה טיעוני משנה, העשויים להתעורר בהקשר זה: (א) הטענה כי לפני הדירקטוריון לא עמד המידע הדרוש לצורך קבלת ההחלטה (להלן: "הטענה להעדר מידע מהותי"); (ב) הטענה כי מקבלי ההחלטה לא הפעילו שיקול דעת עצמאי (להלן: "הטענה להעדר שיקול דעת עצמאי"); (ג) הטענה כי ההחלטה התקבלה באדישות או בכוונה לגרום נזק לחברה (להלן: "טענת הפזיזות").
להלן אנתח בנפרד כל אחד מהטיעונים הללו.
77. "הטענה להעדר מידע מהותי" – "החלטה מיודעת" צריכה להתקבל על בסיס מצע עובדתי מתאים. לכך כיוון השופט דנציגר בעניין מנשה בהדגישו כי "בפני נושאי המשרה צריך להיות כל המידע המהותי שהיה זמין באופן סביר, ולאורו עליהם לשקול את החלופות הרלוונטיות (מאמר ליכט, עמ' 501). על מנת לסתור את החזקה, על התובע להראות כי ההחלטה התקבלה מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין (מאמר חנס, עמ' 324; עניין ורדניקוב, פסקה 75)" (עניין מנשה, פסקה 40).
להלן אבקש להבהיר דרישה זו, באמצעות חמש הנחיות ביחס לטיב המידע הדרוש על מנת לעמוד בה:
ראשית, הדרישה שיש להציב היא להחלטה שהינה לא רק מודעת, אלא גם מיודעת. מכאן שבמסגרת תנאי "ההחלטה המיודעת" אנו נדרשים לבחון את המידע שעל בסיסו קיבל נושא המשרה את ההחלטה, ולא רק את עצם המודעות של נושא המשרה לכך שהעניין הובא להכרעתו.
שנית, הדרישה להחלטה מיודעת מציבה סף מינימום בו על נושא המשרה לעמוד על מנת לזכות בהגנת כלל שיקול הדעת העסקי. אין לדרוש במסגרתה יידוע מקסימאלי ("על נושא המשרה לאסוף את כל המידע שבאפשרותו לאסוף"), ואף לא יידוע התואם בהכרח את המקובל או הנהוג ("על נושא המשרה לאסוף את כל המידע שנושא משרה במצבו נוהג לאסוף"). הצבת דרישות כאלה עלולה לרוקן את כלל שיקול הדעת העסקי מכל תוכן מעשי, שכן תמיד ניתן לטעון כי קיים פרט מידע שניתן היה לדרוש, או חוות דעת שמקובל להזמין בנסיבות אלה.
הדרישה אותה ראוי להציב היא לפיכך איסוף המידע ההכרחי לצורך קבלת החלטה. במילים אחרות, על מנת לשכנע שנושא המשרה פעל באופן שאינו מיודע יש להצביע על כך שלא היו ברשותו במועד קבלת ההחלטה מידע חיוני הדרוש לצורך קבלת ההחלטה. כך, למשל, כאשר מדובר ברכישת נכס יש לצפות כי לפניי הדירקטוריון יונח מידע המאפשר להעריך את התועלת שתצמח לחברה מהנכס, ואת העלות בה תהיה כרוכה הרכישה. ככל שמידע מסוג זה אינו בנמצא, והדירקטוריון מסתפק בהצהרות כלליות בעניינים אלה, קיים ספק אם ההחלטה מיודעת (השוו לעניין אוסטרובסקי, פסקה 52).