שלישית, מאחר שהעילה בה עסקינן היא הפרת חובת הזהירות, יש לייחס משקל למבחן נושא המשרה הסביר. לפיכך, בעת בחינת השאלה "מהו המידע המהותי לצורך קבלת ההחלטה" יש לבחון לא את הדרך שבה מתקבלות החלטות בבית המשפט, אלא את הדרך שבה מתקבלות החלטות בעולם העסקי. במילים אחרות, עלינו לשאול את עצמנו לא "מהו המידע המהותי שכל שופט סביר היה דורש לצורך קבלת ההחלטה" אלא "מהו המידע המהותי שכל נושא משרה סביר היה דורש בטרם קבלת ההחלטה".
ודוק, המבחן האובייקטיבי אותו יש להפעיל, "כיצד היה נוהג נושא משרה סביר", אינו שקול למבחן השוק, "כיצד היה נוהג נושא משרה מצוי". השאלה בה עסקינן אינה דסקריפטיבית, כי אם נורמטיבית. ההכרעה בה יכולה להסתייע בדרך בה מקובל לפעול, ואולם אין היא מחויבת לנוהג, אלא מכתיבה נורמות התנהגות ראויות, המגשימות את תכלית הביקורת השיפוטית.
רביעית, הקביעה מהו המידע המהותי הדרוש לצורך קבלת ההחלטה תלוי בנסיבות העניין, ובכלל זה בזהות הגורם שקיבל את ההחלטה (דירקטוריון, מנכ"ל וכיו"ב) ובאילוצי הזמן והמשאבים במסגרתם הוא פועל. החלטות עסקיות אינן מתקבלות בעולם אידאלי, בו נושא המשרה יכול להקדיש לכל החלטה זמן בלתי מוגבל ולהשקיע באיסוף המידע את כל המשאבים האפשריים. רחוק מכך, החלטות עסקיות מתקבלות בלחץ זמן ותחת מידע חלקי. לפיכך עלינו לבחון האם נושא המשרה בו עסקינן קיבל החלטה מיודעת בשים לב לנסיבות בהן פעל – עלינו לשאול את עצמנו "מהו המידע המהותי שכל נושא משרה סביר מסוגו היה דורש בטרם קבלת ההחלטה בנסיבות בהן התקבלה ההחלטה הקונקרטית".
חמישית, מספר אינדיקציות יכולות לסייע לבית המשפט לענות על השאלה האם נושא המשרה עמד בדרישה כי ההחלטה תהיה מיודעת: היקף חומר הרקע שהוצג לפני מקבלי ההחלטה; משך הזמן שנדרש לקבלת ההחלטה; מספר הנושאים שעלו לדיון; היקף ורצינות הדיון שהתקיים עובר לקבלת ההחלטה; מגוון האפשרויות שנבחנו; מספר בעלי המקצוע שהיו מעורבים בהחלטה וכן הלאה. בית המשפט רשאי כמובן להסתייע באינדיקציות אלה, כולן או חלקן, ואולם חשוב לזכור כי הן אינן העיקר – החלטה מיודעת יכולה להתקבל גם בדיון קצר ותמציתי, במסגרתו הוצג מכלול המידע המהותי, ומאידך החלטה שאינה מיודעת יכולה להתקבל לאחר דיון ארוך וממושך, המחמיץ את העיקר. השאלה אותה יש לבחון איננה האם התקיימו אינדיקציות אלו או אחרות לכך שהתקבלה החלטה מיודעת, אלא האם בסופו של דבר ההחלטה התקבלה על סמך "המידע המהותי שכל נושא משרה סביר מסוגו היה דורש בטרם קבלת ההחלטה בנסיבות בהן התקבלה ההחלטה הקונקרטית". במילים אחרות, האינדיקציות אינן חזות הכל. הן רק כלי עזר לעמוד על דיות המידע שעמד לפני מקבל ההחלטה.
סיכומו של עניין זה, על מנת לקבוע כי נושא משרה קיבל "החלטה מיודעת" עלינו לקבוע כי נושא המשרה היה מודע לכך שהוא מקבל את החלטה העסקית בה עסקינן, ועשה כן כאשר לפניו מונח המידע המהותי הנחוץ לצורך קבלת ההחלטה האמורה – דהיינו, שעמדו לפניו הנתונים החיוניים אשר, בשים לב למכלול נסיבות קבלת ההחלטה, כל נושא משרה סביר מסוגו היה אמור לדרוש בטרם קבלת החלטה.
כתב התביעה שלפניי עוסק באופן חלקי בלבד בדרך קבלת ההחלטות העסקיות בקבוצת בטר פלייס, ומרבה להעלות טענות נגד ההחלטות העסקיות גופן. זאת ועוד, בחוות דעת המומחה הכלכלי אשר נשכר על ידי המפרקים לבחון את תפקודם של נושאי המשרה בקבוצה, חברת MNS (חוות הדעת נכתבה על ידי מר שרון זאורבך. להלן: "המומחה מטעם התובעות" ו-"חוות הדעת מטעם התובעות", בהתאמה) מצויה אמירה מפורשת לפיה: "המסקנה העולה מכלל חומרי החקירה, ברורה היא. נושאי המשרה בבטר פלייס היו מודעים לכלל האירועים, למשמעויותיהם ולהשלכות הצפויות. יחד עם זאת, הדירקטורים ונושאי המשרה פעלו באופן לא סביר ונטלו סיכונים לא סבירים תוך המשך שריפת כספים והחצנת תוצאותיהם על הנושים" (הפתיח לפרק ה"סיכום ומסקנות").
אופן הניסוח של כתב התביעה, והדברים המפורשים של המומחה מטעם התובעות, מעלים ספק רב אם בעת הגשת התביעה סברו התובעות כי ההחלטות שהתקבלו על ידי הנתבעים היו בלתי מיודעות. ואולם, בתגובה לבקשה לסילוק על הסף מטעם הנתבעים 1 - 9 ו- 11 - 18 (להלן: "התגובה לבקשת הסילוק") ביצעו התובעות שינוי כיוון חד בעניין זה, עד כדי טיעון כי "עילות התביעה אינן עוסקות בתוכן ההחלטות שהתקבלו ובבחינה בדיעבד של טיבן. אלא שעילות התביעה עוסקות בתהליך קבלת ההחלטות ... קבלת החלטות ללא קיום ישיבות דירקטוריון בנושאים מהותיים, קבלת החלטות בעלות משמעות פיננסית ללא מידע מספק ומבלי שיש בקבוצה CFO שיבחן באופן מקצועי את החלופות והשלכותיהן וללא חוו"ד מקצועית, מהווה קבלת החלטות באופן בלתי מיודע" (עמוד 5 סעיף 7 לתגובה לבקשת הסילוק. ההדגשות במקור). ספק אם תיאור זה הוא תיאור מדויק של כתב התביעה, והדברים נאמרים בלשון זהירה.
מכל מקום, ולמען הזהירות, אין בדעתי לבסס את ההכרעה בבקשת הסילוק של נושאי המשרה על אמירות המומחה או על רוח כתב התביעה. השאלה אם כתב התביעה כולל עילות תביעה שיש מקום לבררן לגופן בהליך משפטי, דהיינו עילות היכולות לגבור על כלל שיקול הדעת העסקי, צריכה להיבחן באופן פרטני ביחס לכל אחת מעילות התביעה הנטענות, ועל כן גם העמידה בתנאי ה"החלטה המיודעת" תיבחן באופן פרטני בהמשך הדברים, בכל מקרה בו נטען על ידי התובעות כי אין הוא מתקיים (ראו פרק ו' להלן). ודוק, בחינה זו תיעשה על פי הנטען בכתב התביעה, ותוך התעלמות מהרחבות חזית הקיימות בעניינים מסוימים בתגובות התובעות לבקשות הסילוק על הסף.
78. "הטענה להעדר שיקול דעת עצמאי" – "החלטה מיודעת" מחייבת לא רק שלפני נושא המשרה תונח תשתית עובדתית מספקת, אלא גם שהוא יעשה שימוש בתשתית הזו, דהיינו יבחן את המצע העובדתי, ויקבל החלטה על פי שיקול דעתו המקצועי. לפיכך מקובלת עלי, ברמה העקרונית, טענת התובעות כי הימנעות מהפעלת שיקול דעת עצמאי עלולה, בנסיבות מתאימות, לשלול את תחולת כלל שיקול הדעת העסקי. ואולם, במה דברים אמורים? באותם מקרים בהם ההחלטה העסקית בה עסקינן מונחת לפתחו של נושא המשרה הנתבע, והוא זה שנדרש להכריע בה. לעומת זאת, כאשר ההכרעה מתקבלת על ידי גורם המצוי במעלה ההיררכיה התאגידית, ממילא אין לבוא בטענות בגין "אי הפעלת שיקול דעת עצמאי" כלפי נושאי משרה שפעלו ליישום ההחלטה, בהתאם להנחיות שניתנו להם. כך, למשל, לא ניתן לבוא בטענות למנכ"ל חברה על כך שלא הפעיל שיקול דעת עצמאי מקום בו פעל בהתאם להנחיית דירקטוריון, ולא ניתן לבוא לדירקטוריון בטרוניה מסוג זה כאשר פעל על פי הנחיית האסיפה הכללית.
במסגרת כתב התביעה, וביתר שאת בתגובה לבקשת הסילוק, טענו התובעות כי הדירקטורים ונושאי המשרה שכיהנו בחברות הבנות של חברת האם (דהיינו בתובעות 1 – 4 ו- 6) פעלו בהתאם להנחיות שקיבלו מחברת האם, מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי. ביחס לחלקם (הדירקטורים בתובעות 3, 4 ו-6) אף נאמר כי פעלו "בחברות ריקות", אשר "התנהלו ללא משטר תאגידי". לאור זאת נטען בתגובה לבקשת הסילוק כי אין נתבעים אלו יכולים להסתמך על כלל שיקול הדעת העסקי, מאחר שהם לא הפעילו שיקול דעת עצמאי.
טענה זו מגלה פנים שלא כהלכה ביחס לדרך התנהלות אשכול חברות, כדוגמת קבוצת בטר פלייס. החברות הבנות (דהיינו, התובעות 1 - 4 ו- 6) הן חברות המצויות בשליטה מלאה (100%) של חברת האם. במצב דברים זה, נדרשים על פי רוב הדירקטורים ונושאי המשרה בחברות הבנות לפעול על פי ההנחיות שניתנו על ידי חברת האם, ולא ניתן לראות בפעולה מסוג זה משום הפרה של חובותיהם כלפי החברות הבנות. לשון אחרת, תפקידן של החברות הבנות הוא לממש החלטות אשר התקבלו על ידי חברת האם, וממילא לא ניתן לבוא לנושאי המשרה בחברות אלו בטענות על כך שמילאו את חובתם (השוו לפסיקה לפיה "משכל בעלי המניות נתנו את ידם לפעולה כלשהי של החברה, קשה לייחס עוד משמעות לצורך באישור הפעולה [בהתאם להוראות הדין בעניין עסקאות בעלי עניין]" (ע"א 10568/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מפרק החברה ברג ובניו (רהיטים) בע"מ (בפירוק), פ"ד נח(5) 673, 678 (2004)); עניין אדלר, פסקה 102. מצב הדברים כמובן מורכב יותר כאשר האחזקה של חברת האם בחברות הבנות אינה מלאה. לעניין זה ראו אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 381-374 (1989)). ודוק, לכלל זה יתכנו חריגים במקרה בו הנחיות חברת האם לחברות הבנות הן בלתי חוקיות, או מביאות לביצוע עוולות כלפי צדדים שלישיים. ואולם טענות בעניינים מסוג זה לא מצויות בכתב התביעה, ואף אילו היו, לא התובעות הן אלה שאמורות להעלותן, אלא הצדדים השלישיים שנפגעו מהחלטות אלה.
79. "הטענה לפזיזות" – חוק החברות מתייחס לאפשרות שפעולה תעשה בפזיזות, ומורה בסעיף 263 לחוק החברות כי לא ניתן לקבוע בתקנון חברה הוראה המאפשרת להעניק לנושא משרה פטור, שיפוי או ביטוח בגין "הפרת חובת זהירות שנעשתה בכוונה או בפזיזות". לאור הוראה זו ציינתי בהחלטתי בעניין אוסטרובסקי כי: "כאשר מגיע בית המשפט למסקנה כי מתקיימים ביחס לנושא משרה חריג הפזיזות או חריג הכוונה, שלפיכך אין הוא יכול לטעון לקיומו של הסדר פטור ושיפוי, ממילא לא מתקיימים לגביו התנאים להחלת כלל שיקול הדעת העסקי (וזאת בין אם מחמת שלא היה מיודע כראוי ביחס לנסיבות והעובדות המרכזיות, ובין אם מחמת שאין הוא נחשב כמי שפעל בתום לב). לפיכך, הקביעה שהסדר פטור ושיפוי אינו חל, בשל חריגי הכוונה או הפזיזות, משמיעה לנו מיניה וביה כי הדירקטור אינו זכאי ליהנות מחזקת התקינות שיוצר כלל שיקול הדעת העסקי" (פסקה 50). מכאן שלשיטתי, ככל שמוכח קיומה של "פזיזות", כמשמעות המונח בסעיף 263 לחוק החברות, אין תחולה לכלל שיקול הדעת העסקי, שכן לא ניתן לומר שהתקבלה "החלטה מיודעת" (והשוו גם לדרך בה הגדיר השופט עמית את דרישת תום הלב הסובייקטיבי בפסקה 75 בעניין ורדניקוב).
מה משמעות חריג ה"פזיזות" הקבוע בסעיף 263 לחוק החברות? גם על עניין זה עמדתי בעניין אוסטרובסקי, תוך הגדרת הפזיזות כיחס נפשי סובייקטיבי של "אדישות" כלפי חובת הזהירות של הדירקטור. עוד הבהרתי כי אדישות זו יכולה להתבטא ביחס לכל אחד משני היבטיה של חובת הזהירות: ההיבט הפרוצדורלי, דהיינו אדישות כלפי "חובתו של הדירקטור להיות מיודע בענייני החברה הנמצאים באחריות הדירקטוריון: עליו להשתתף בדיוני דירקטוריון החברה והוועדות שבהן הוא חבר, לעיין בחומר הרקע, להאזין להסברים ולשאול שאלות הבהרה כמידת הצורך"; וההיבט המהותי, דהיינו אדישות כלפי "חובתו של הדירקטור להביע עמדתו ולהצביע בקשר לענייני החברה בהתאם לטובת החברה, וזאת לפי מיטב שיקול דעתו המקצועי" (שם. וראו גם עמדתה של השופטת רות רונן בתנ"ג (מחוזי ת"א) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פסקאות 70-65 (24.6.2015) (להלן: "עניין אשש"). ויובהר, אינני סבור כי קיימת סתירה בין העמדה שהבעתי בעניין אוסטרובסקי לעמדתה של השופטת רונן בעניין אשש. הן לעמדתה והן לעמדתי (כפי שהובהר בפסקה 50 של ההחלטה בעניין אוסטרובסקי) המבחן ל"פזיזות" מתייחס ליסוד נפשי סובייקטיבי. כל שהערתי בעת יישום המבחן על עובדות אותו מקרה (פסקה 52 בעניין אוסטרובסקי), הוא שכעניין ראייתי קיומו הלכאורי של היסוד הנפשי הסובייקטיבי "פזיזות" אצל הנתבעים באותו עניין ניתן להסקה לאור "הצטברותם של מספר ניכר של ליקויים פרוצדוראליים", דהיינו קיומן של אינדיקציות חיצוניות המלמדות על הלך נפשם של הדירקטורים).
התובעות טענו במספר הקשרים בכתב התביעה כי הנתבעים, כולם או חלקם, פעלו "ברשלנות ו/או בפזיזות" (ראו, למשל, סעיפים 180.8, 180.10, 181.11, 181.13, 183.1, 189.2, 189.32, 189.33, 189.37, 189.38), ובתגובה לבקשת הסילוק טענו כי די בטענות אלו כדי לצלוח את המחסום שיוצר כלל שיקול הדעת העסקי. אין אפשרות לקבל גישה זו. טענה לכך שחל חריג הפזיזות שבסעיף 263 לחוק החברות אינה יכולה להיטען בעלמא, על ידי ציון המילה "פזיזות" ותו לא, ללא פריסת כל תשתית עובדתית התומכת בנטען. אלא שכך בדיוק נעשה במסגרת כתב התביעה.
דוגמה הממחישה את האופן הבלתי מספק בו נטענה טענת הפזיזות בכתב התביעה, מוצאים אנו בסעיף 178 (בפרק ה.1. המתייחס לאחריות אגסי) שלשונו: "קריסת קבוצת בטר פלייס התאפשרה כתוצאה מהתנהגות אגסי המהווה התרשלות ו/או פזיזות ו/או הפרת חובת זהירות ו/או הפרת חובת נאמנות ו/או טעות ו/או הצהרה מטעה ו/או הצהרה מוטעית ו/או מחדל ו/או חריגה מסמכות ו/או כל מעשה או מחדל אחר שנעשה על ידו בניגוד לדין, כדלקמן...".[ההדגשה הוספה]. לא מצאתי בכתב התביעה טענות לפיהן אגסי גילה חוסר אכפתיות לחובותיו לקבל מידע (הפן הפרוצדוראלי) או כי הצביע משיקולים שבינם לבין טובת החברה אין דבר וחצי דבר (הפן המהותי). נהפוך הוא. מכתב התביעה עולה כי אגסי חפץ מאוד בהצלחת המיזם שאותו הגה, ופעל למען הצלחתו בהתאם למיטב הבנתו. עוד עולה כי בידי אגסי הייתה האינפורמציה המלאה ביחס למיזם, בהתחשב בכובעים הרבים והשונים אותם חבש במסגרת קבוצת בטר פלייס (מנכ"ל חברת האם, ויו"ר דירקטוריון או דירקטור ברבות מהחברות הבנות). בנסיבות אלה, אין די בכך שהמילה "פזיזות" נכללה בכתב התביעה, כדי לקבוע שמבחינה מהותית, נטענה טענת פזיזות.
80. דברים דומים אמורים גם ביחס לנתבעים אחרים להם יוחסה ללא כל הסבר הטענה כי נהגו ב"רשלנות ו/או בפזיזות", ובראשם עופר (הנתבע 7), שהוא בה בעת המשקיע הגדול ביותר במיזם (באמצעות החברה לישראל בע"מ), והדירקטור בעניינו ננקב המונח "פזיזות" יותר מאשר נגד כל נתבע אחר (6 פעמים למיטב בדיקתי). קשה להניח שעופר היה אדיש להפסדים העצומים שנגרמו לחברה שבשליטתו (החברה לישראל בע"מ), ואם התובעות סבורות אחרת, עליהן לספק טענה של ממש בעניין זה, ולא להסתפק באזכור סתמי של המונח "פזיזות".
ה.3. כלל שיקול הדעת העסקי וכללי הסילוק על הסף – הצטלבות דרכים
81. כתב התביעה שלפניי ענייננו בסבירות החלטות עסקיות שקיבלו נושאי משרה בקבוצת בטר פלייס. הבקשות שלפני הן בקשות לסילוק התביעה על הסף, מן הטעם של העדר עילה. נמצאים אנו אם כן בנקודת הצטלבות של שתי מערכות כללים - כלל שיקול הדעת העסקי, ודיני הסילוק על הסף. כלל שיקול הדעת העסקי מכתיב לנו כי הידרשות לתוכן החלטות עסקיות שקיבלו נושאי משרה תעשה, ככלל, רק אם עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות. דיני הסילוק על הסף מאפשרים סילוקה של תביעה מקום בו ברור וגלוי על פני הדברים שאין בידי התובע להשיג את הסעד המבוקש.