82. יישום שתי מערכות כללים אלה (כלל שיקול הדעת העסקי ודיני הסילוק על הסף) על הבקשה שלפני, מוביל למסקנה כי השאלה שצריכה לעמוד לנגד עינינו היא זו: האם יש בכוחו של כתב התביעה – בהנחה שיאומצו כל העובדות המונחות בבסיסו - לסתור את חזקת התקינות העומדת לזכות נושאי המשרה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי? תשובה שלילית לשאלה זו משמעותה כי התביעה נגד נושאי המשרה ומבטחיהם עתידה להיחסם מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, והתובעות לא יהיו זכאיות לסעד הכספי המבוקש על ידן. משכך, היא צריכה להוביל לסילוק התביעה על הסף. לבחינת שאלה זו יוקדש הפרק הבא (פרק ו'), כאשר נניח כי הטענות העובדתיות שהעלו התובעות הן עובדות שהוכחו במשפט. אך לפני כן, אבקש להתייחס לשתי טענות שהעלו התובעות, בעקבות יוזמת בית המשפט להקדים את הדיון בתחולת כלל שיקול הדעת העסקי לשלב המקדמי של ההליך.
1. העלאת סוגיית תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ביוזמת בית המשפט
83. התובעות מלינות על כך שהיוזמה לדיון בשאלת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי כשאלה מקדמית, ובדרך של סילוק על הסף, היא יוזמה של בית המשפט. וכך נאמר, "בנימה אישית", בפסקת הסיום של התגובה לבקשת הסילוק: "אין לכחד ואין להיתמם ולטמון הראש בחול. המותב הנכבד נכנס לישיבת התזכורת במעמד הצדדים – כך הוגדרה הישיבה – והטיל פצצה כאשר החל לנהל דיון האם לנתבעים עומדת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי. מכאן קצרה הדרך להזמנת הגשת בקשה לסילוק על הסף...".
84. לטרוניית התובעות ניתן לתת מענה במספר מישורים, ואולם אין בדעתי להתעמת עם באי כוחה בעניין זה. מוצא אני לנכון, עם זאת, להבהיר מדוע סברתי כי מוצדק לבחון סוגיה זו, בנסיבות המקרה בהן עסקינן, כבר בשלב המקדמי, במסגרת בקשה לסילוק על הסף.
85. כפי שהבהיר בית המשפט העליון, כלל שיקול הדעת העסקי אמור להוות "מחסום" מפני תביעות העוסקות בהחלטות שאינן נגועות בניגוד עניינים, ואשר התקבלו בפרוצדורה תקינה. הטעם ביצירתו של "מחסום" זה הוא להקנות לנושאי המשרה הגנה מפני הסיכונים הכרוכים בקבלת החלטות עסקיות בעבור החברה, ובראשם הסיכון כי יימצאו חייבים בדין, ויידרשו לשלם לחברה את הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהחלטות אלה. ואולם, בצד הסיכון העיקרי האמור, קיים גם סיכון נוסף, והוא הצורך בניהול הליך משפטי סבוך, הכרוך בעלויות כספיות ואישיות ניכרות. סיכון זה, ככל שמדובר בתביעות שדינן להידחות, ראוי לצמצם למינימום ההכרחי, באופן שבירור הטענה כי ההחלטה חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי ייעשה, במקרה הרגיל, בשלב מוקדם ככל הניתן של ההליך. זאת ועוד, ככל שההכרעה בשאלת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי מתבצעת בתום ההליך המשפטי, הרי שהיא נעשית לאחר שלפני בית המשפט נפרסה מלוא התשתית הראייתית לא רק ביחס לדרך בה התקבלה ההחלטה, אלא גם ביחס לטענות המועלות לגופה. במצב דברים זה קיים חשש כי בית המשפט, אשר נחשף למכלול הביקורות ביחס לתוכן ההחלטה, יושפע מעניין זה בבואו להכריע בשאלת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, ובכך נימצא פוגעים בתכליות הכלל (וראו פסקה 66 לעיל). לבסוף, גם מבחינת יעילות הדיון, וחלוקת משאבים נכונה של מערכת בתי המשפט, יש תועלת רבה בבירור תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בשלב מקדמי, וזאת במיוחד כאשר הקושי מתעורר למקרא כתב התביעה, כפי שהדברים במקרה שלפניי (והשוו פסקה 77 לעיל).
86. ההליך הדיוני הטיפוסי במסגרתו מועלית טענה להתרשלות נושאי משרה הוא תביעה נגזרת. הטעם לכך הוא שלרוב אין בעלי השליטה בחברה מעוניינים להגיש תביעה נגד נושאי המשרה, בשל הקשרים והזיקות ביניהם, ועל כן מכיר הדין באפשרות של בעלי מניות ודירקטורים בחברה לאכוף את זכויותיה באמצעות נקיטה בהליך משפטי מיוחד המפקיד בידם את מימוש זכות התביעה של החברה (ראו, בין השאר, רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, פסקה 16 (24.12.2013); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 13 (27.8.3014); רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 15 (26.4.2015); עניין מנשה, פסקה 27). הליך התביעה הנגזרת מתאפיין בהיותו הליך מפוצל, הכולל שלב מקדמי במסגרתו נבחנת השאלה האם יש לאפשר ניהול תובענה בשם החברה. במסגרת שלב מקדמי זה ניתן, וראוי, לבחון, ולו באופן לכאורי, את השאלה האם עומדת לנושאי המשרה ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי. בדרך זו יוכל בית המשפט לחסום ניהול תובענות המבוססות באופן מובהק על תקיפת החלטות עסקיות שאינן נגועות בניגוד עניינים, ואשר התקבלו בהליך דיוני תקין. ואכן עיקר הפסיקה במסגרתה פותח כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי ניתנה במסגרת תביעות נגזרות (כך היה, לשם המחשה, הן בעניין ורדניקוב והן בעניין מנשה, שני פסקי הדין המרכזיים של בית המשפט העליון שדנו בכלל שיקול הדעת העסקי, וכך גם מרבית פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים שעסקו בכלל, כגון עניין אוסטרובסקי ועניין אשש).
87. ההליך שלפניי שייך לקבוצה מצומצמת יחסית של הליכים בהם ההסתמכות על כלל שיקול הדעת העסקי נעשית במסגרת הליך שאינו תביעה נגזרת, כי אם תביעה אזרחית רגילה המוגשת בשם החברה (בענייננו על ידי המפרקים). בהליכים מסוג זה יש מקום לשקול פיצול הדיון, באופן שיאפשר לבחון את תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, המתמקד בפרוצדורה בה התקלה ההחלטה, קודם שבית המשפט יידרש לבחון את ההחלטה לגופה, על מכלול השיקולים העסקיים הנוגעים לעניין. בחינה כזו יכולה להתאפשר באמצעות בקשה לסילוק על הסף, או באמצעות החלטה בדבר ניהול ההליך בשני שלבים. לכל אחת מהדרכים הללו יתרונות וחסרונות, והבחירה ביניהן תלויה בנסיבות המקרה.
88. במקרה בו עסקינן סברתי, לאחר עיון בכתב התביעה, כי גם אם יוכחו כל הטענות העובדתיות הכלולות בו, עדיין קיים ספק אם יש בנטען בו נגד נושאי המשרה כדי להתגבר על מחסום כלל שיקול הדעת העסקי. מטעם זה העליתי את הנושא מיוזמתי בישיבת קדם המשפט הראשונה שהתקיימה בתיק. משלא ניתן בעניין זה מענה של ממש בעל פה על ידי באי כוח התובעות, הצעתי לצדדים כי השאלה תיבחן במסגרת הליך מקדמי של בקשה לסילוק על הסף – הצעה שבעקבותיה הוגשו בקשות הסילוק על ידי הנתבעים 9-1, 18-11 ו-22.
2. דיון בתחולת כלל שיקול הדעת העסקי במסגרת בקשת סילוק, ובטרם הוגשו כתבי הגנה
89. במסגרת התגובה לבקשת הסילוק העלו התובעות ארבע טענות נגד עצם הדיון בשאלת תחולת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי בשלב הנוכחי – טענות שלא הועלו בדיון בו סוכם על המתווה הדיוני האמור. על מנת שלא יימצא הכתוב חסר, אתייחס לטענות אלו בשלב זה.
בתגובה לבקשת הסילוק מעלות התובעות על נס את מאמצי המפרקים לאסוף מידע על תפקוד נושאי המשרה, ואת רצינות ההליך בו נקטו עובר להגשת התביעה שלפניי. וכך נאמר בסעיף 1 לתגובה לבקשת הסילוק:
כתב התביעה דנן הוגש לאחר קיום תהליך מעמיק ורציני של המפרקים לצורך בחינת נסיבות היקלעות החברות לפירוק ואחריות הנתבעים לכך. עפ"י בקשת המפרקים ואישור בית המשפט של הפירוק, לאחר סיום פעולות המימוש והסדרת הנכסים, החלה חקירה בנוגע לניהול המשפטי והכספי של התובעות ותפקודם של מנכ"לים, דירקטורים, נושאי המשרה והיועצים. בית המשפט של הפירוק אישר למפרקים, לשכור את MNS-משרד ייעוץ כלכלי פיננסי המתמחה בין השאר בעריכת חקירות כלכליות (להלן: "המומחה הכלכלי"). כן ניתן צו המאשר למפרקים לפנות לכל צד שהיה קשור לתובעות ולפעילותן ולערוך לו תשאול פרונטאלי. בפני המפרקים הופיעו ונחקרו 50 גורמים לרבות מנכ"לים, מנהלים, דירקטורים, נושאי משרה, בעלי תפקיד ויועצים שונים, כאשר החקירות נערכו במשך מס' חודשים באופן אינטנסיבי ומעמיק, תוך השקעת זמן רב ותמלילי החקירות מתפרשים על פני מעל 3,000 עמודי פרוטוקול. במסגרת החקירות שנערכו, בחנו המפרקים והמומחה הכלכלי מסמכים רבים שאותרו במחשבי התובעות, בדבר התנהלות המבקשים ותפקודם בעת מילוי תפקידם, ובעיקר בתקופה בה החלו להופיע סימני אזהרה פיננסיים.
על רקע זה הובע החשש כי "סילוק התביעה על הסף... יבטל כליל את בחינתם היסודית של המפרקים – אשר הינם זרועו הארוכה של בית המשפט".
מאמצי המפרקים – כבודם במקומם מונח. ואולם העבודה היסודית שביצעו המפרקים לא רק שאינה מצדיקה, כשלעצמה, ניהול הליך משפטי יקר ומיותר, אלא שיש בה כדי לתת משנה תוקף לכך שבמקרה שלפניי אין צורך בהליכים נוספים על מנת לברר את הטענה כי ההחלטות נשוא התובענה, כולן או חלקן, חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. במקרה הרגיל, הטוען נגד פעולת נושאי המשרה (לרוב בעל מניות) מצוי בעמדת נחיתות אינפורמטיבית, העשויה להצדיק קיום הליכים משפטיים במהלכם ייחשף המידע האמור (לדילמות המתעוררות בהקשר זה ראו יעל ארידור בר-אילן "'גילוי מסמכים' כזירת הקרב המרכזית בהליכי התובענה הייצוגית" קריית המשפט יא (תשע"ה-תשע"ח)). לעומת זאת, במקרה בו עסקינן התובעות והמפרקים מחזיקים במידע מספיק על מנת להעלות את מכלול טענותיהם כבר בכתב התביעה. אם טענות אלו, כפי שנוסחו לאחר עיון בכל החומר הרב שנאסף על ידי המפרקים, אינן מספיקות לבסס עילת תביעה, מה טעם יש בניהול התובענה לגופה?!
90. טענה שניה שמעלות התובעות היא שאין מקום לסילוק על הסף של התובענה מאחר שהיא הוגשה לאחר קבלת אישור הכנ"ר ובית המשפט של פירוק. ואולם הבחינה שמקיימים הכנ"ר ובית המשפט של פירוק עובר למתן אישורם להגשת תביעה על ידי מפרקים היא בעלת אופי של פיקוח, וכפופה לכלל הרגיל לפיו בית משפט של פירוק לא יתערב על נקלה בשיקול דעתו של המפרק. לפיכך פסק בית המשפט העליון כי "שלב אישור הגשת התביעה אינו צריך להפוך לבחינה מדוקדקת של סיכויי התביעה ומידת הטובה שתצמח ממנה לחברה שבפירוק. די בכך שבית המשפט ישתכנע שהיא אינה מופרכת או לא כדאית על פניה כדי שיימנע מלחסום אותה בעודה בשלב כה מקדמי" (ע"א 4162/04 חברת בונוביל 1995 בע"מ נ' דרור, פסקה 8 (10.8.2006)). ממילא לא ניתן לראות באישור הכנ"ר ובאישור בית משפט של פירוק, משום מחסום להגשת בקשה לסילוק על הסף, בנסיבות המצדיקות זאת.
דברים דומים אמורים ביחס לניסיון התובעות להתבסס על החלטות שהתקבלו במסגרת השלבים הראשונים של הליכי המצאה, שהתקיימו בעניינם של חלק מהנתבעים. החלטות אלו, המאשרות פתיחה בהליך של המצאה מחוץ לתחום, ניתנו במעמד צד אחד, וככאלה בוודאי שאינן יכולות לשמש אסמכתא לכך שהתביעה מבוססת כדבעי.
91. טענה שלישית שהעלו התובעות היא שבחומר הראייתי המצוי ברשותן, ובמיוחד בחקירות הדירקטורים ונושאי המשרה, יש משום תימוכין לטענות התובעות, וכי בית המשפט "טרם נחשף לתוכן חקירות המפרקים". התובעות אף הגדילו לעשות, וכללו בתגובה לבקשת הסילוק ציטוטים מתוך החומר האמור במטרה להמחיש את טענותיהן אלה. מהבחינה הדיונית, צירוף הציטוטים בשלב זה הוא עניין פסול, במיוחד בשים לב לכך שהתובעות סרבו לבקשת חלק מהנתבעים למסור לרשותם את התמלילים בטרם יגישו כתבי הגנה, ובית המשפט קיבל בהחלטה מיום 1.8.2016 את עמדתן בעניין זה על סמך האופן שבו אוזכרו החקירות בכתב התביעה (לו היו הציטוטים כלולים בכתב התביעה, כי אז יש להניח כי התוצאה הייתה שונה, ולנתבעים הייתה עומדת הזכות לעיין בתמלילים עוד בטרם יגישו כתב הגנה מכוח תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי. ראו סעיף 4 להחלטתי מיום 1.8.2016). מהבחינה המהותית קשה לראות במה הציטוטים מועילים לבירור הנטען בבקשות הסילוק על הסף. כמובהר לעיל, דיון בבקשה לסילוק על הסף ממילא מתנהל תחת ההנחה שהעובדות הנטענות בכתב התביעה יוכחו בהליך גופו. אם כך, ככל שדי בעובדות שנטענו בכתב התביעה כדי לגבור על כלל שיקול הדעת העסקי - דין בקשת הסילוק להידחות; ואם לא די בהן – דין בקשת הסילוק להתקבל. האמור בחקירות המפרקים אינו יכול, לפיכך, לא להוסיף ולא לגרוע לצורך ההכרעה בבקשה שלפניי.
92. לבסוף, התובעות טענו כי היה מקום להורות על הגשת כתבי הגנה, קודם לדיון בבקשה לסילוק על הסף. אכן, כידוע, הכלל הנוהג הוא שיש מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף לאחר הגשת כתב הגנה (ראו רע"א 10227/06 בובליל נ' אינדיג (5.2.2007) (להלן: "עניין בובליל"); ע"א 2655/12 אסותא מרכזים רפואיים נ' פלוני (29.5.2012)). ואולם לכלל זה חריג "כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים: ראשית, נראה על פני הדברים שיש סיכוי סביר לטענה הדיונית המקדמית; שנית הנתבע או המשיב חייב להשקיע משאבים רבים ביותר, שאינם פרופורציונליים בנסיבות העניין, על מנת להתגונן לגופם של דברים וכל עוד לא הוכרעה טענתו המקדמית. היחס בין שני התנאים האמורים ניתן להגדרה כמקבילית כוחות" (עניין בובליל, פסקה 9). במקרה זה סברתי כי שני התנאים לקיומו של החריג מתקיימים בצורה מובהקת וחזקה, ועל כן הוריתי בהחלטתי מיום 22.10.2017 כי בשלב זה אין צורך בהגשת כתבי הגנה.
93. מצוידים בתובנות ובהבהרות שפורטו לעיל, נפנה עתה לבחינת הסוגיות שביסוד בקשת הסילוק של נושאי המשרה.
ו. דיון והכרעה בבקשת הסילוק של נושאי המשרה
94. פרק ד' לכתב התביעה, שכותרתו "רשלנות הדירקטורים ונושאי המשרה", מפרט שורה של נושאים, המהווים, על פי הנטען, התרשלות של הנתבעים 1 - 18. נפנה לבחינת הסוגיות לפי סדרן, כאשר הדיון בכל תת פרק יכלול הצגה של טענות התובעות בסוגיה, ולאחריה הכרעה בשאלה אם הדיון בעילה זו חסום מחמת כלל שיקול הדעת העסקי. הכותרות המופיעות בראש כל תת פרק להלן, הן כלשונן בכתב התביעה.
95. יצוין כבר בפתח הדברים כי בכתב התביעה לא הועלו טענות של ממש – ביחס לאף אחת מעילות התביעה – כי הרשלנות הנטענת של מי מהנתבעים מקורה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים. הדיון להלן, המיועד לבחינת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ביחס לכל אחד מן הנושאים, יתמקד לפיכך בבחינת קיומו של התנאי השלישי, שעניינו "החלטה מיודעת".
הערות משלימות לעניין זה:
1. כפי שצוין בפסקה 79 לעיל, במקומות מסוימים בכתב התביעה נטען כי נתבעים מסוימים (בעיקר אגסי ועופר) פעלו "ברשלנות או בפזיזות". עם זאת, כפי שהובהר שם, לאזכור סתמי זה לא ניתן ליחס כל משמעות.
2. במסגרת התגובה לבקשת הסילוק טענו התובעות כי ביחס לחלק מהנתבעים נטען בכתב התביעה כי קיבלו החלטות משיקולים זרים שאינם לטובת החברה. התובעות מפנות בעניין זה לסעיף 105 לכתב התביעה. ואולם, לא מצאתי בסעיף זה כל תמיכה לטענה האמורה.