3. במסגרת סעיף 47 לתגובה לבקשת הסילוק נכללה טענה לניגוד עניינים מצד עופר, בעת הדחתו של אגסי. אלא שטענה זו מתייחסת לעובדות שלא נזכרו כלל בכתב התביעה (מחלוקת לכאורה ביחס לקניית מכוניות מיזם רכב סיני בהיקף של 10 מיליון דולר), ומשכך, אין מקום להתייחס אליה.
ו.1 הבקשה לפירוק החברות ועילותיה כהודאת בעל דין ברשלנות הדירקטורים ונושאי המשרה (פרק ד.1 לכתב התביעה)
96. לטענת התובעות, בקשת הפירוק עצמה מהווה הודאה של הנתבעים ברשלנותם, לאור האמור בה: "בקופת חברות הקבוצה כספים המסתכמים בכ-19 מיליוני דולרים בלבד והתחייבויות העומדות על מאות מיליוני דולרים, וכאשר אין כעת מי שיזרים לה את הכספים הדרושים לצורך המשך פעילותה, אין ספק כי חברות הקבוצה, ובהן המבקשות, מצויות בחדלות פירעון" (סעיף 18 לבקשת הפירוק, על פי כתב התביעה).
97. קל להיווכח כי טענה זו אינה עוסקת בתהליך קבלת ההחלטות בחברה, אלא בתוצאה הסופית – היקלעות החברה לחדלות פירעון. משכך, ממילא אין בכוחה לסתור את חזקת התקינות, העוסקת באופן קבלת ההחלטות, ודינה על כן, סילוק על הסף.
98. בבחינת למעלה מן הדרוש, אוסיף ואציין לגופו של עניין, כי טענת התובעות היא טענה מוקשית, שכן משמעותה היא למעשה אימוץ חזקה לפיה כל עסק שנקלע לחדלות פירעון נוהל על ידי נושאי המשרה בצורה רשלנית. ספק אם לחזקה כזו יש הצדקה, בהתחשב בכך שהמציאות העסקית כרוכה מטיבה ומטבעה בנטילת סיכונים, ואלו עשויים להתממש גם כאשר לא נפל כל פגם בהתנהלותם של מי שהחליטו על נטילתם. קשה לפיכך לגזור מהתוצאה הסופית כשלעצמה (היקלעות לחדלות פירעון) – מסקנה או אפילו חזקה לגבי אופן התנהלותם של נושאי המשרה. האמור נכון אף ביתר שאת כאשר עסקינן במיזם חדשני ושאפתני כדוגמת זה בו עסקינן, אשר לכל המעורבים בו ברור שהצלחתו אינה מובטחת, וכי הוא עלול להיכשל גם אם ישקיעו בו את מיטב כספם, זמנם וכשרונם.
ו.2. "העדר דיון בנושאים מהותיים בדירקטוריון חברת האם" ו- "הדירקטורים נעדרים שיקול דעת ואמירה עצמאית" (פרקים ד.2.ב ו-ד.2.ג לכתב התביעה)
99. פרקים ד.2.ב ו-ד.2.ג יידונו להלן במאוחד, לאור הדמיון הרב במהות הטענות המועלות במסגרתם. לטענת התובעות, "הדירקטורים ונושאי המשרה הפרו את חובתם מתוקף תפקידם להפעיל שיקול דעת, לשאול שאלות מתאימות, לדרוש חוות דעת, כל זאת כבסיס לצורך קבלת החלטות מושכלות" (סעיף 142 לתביעה, הכלול בפרק ד.2.ג); וכן, "ניתן לראות בפרוטוקולים של חברת האם, כי לא הועלו לדיון בדירקטוריון חברת האם כלל, ולמצער לא לדיון משמעותי, נושאים מהותיים אשר היה חייב כי יתקיים בעניינם דיון מעמיק. דירקטוריון חברת האם לא התווה את מדיניות הקבוצה אלא הובל בהתאם לחזונו של אגסי" (סעיף 141 לתביעה, פרק ד.2.ב).
100. המדובר בטענות כלליות לגבי אופן קבלת ההחלטות בחברה, שלא ניתן לבחון אותן אלא ביחס להחלטות ומהלכים קונקרטיים. נבחן לפיכך להלן את ההקשרים הקונקרטיים לגביהם נטען להתרשלות נושאי המשרה, כפי שהם עולים מכתב התביעה.
ו.3. בחירת אסטרטגיה של פיתוח מספר שווקים במקביל, בשלב מוקדם של הפעילות
101. לאורכו ולרוחבו של כתב התביעה תוקפות התובעות את החלטת חברת האם לאמץ אסטרטגיה של פיתוח מספר שווקים במקביל בשלב מוקדם של הפעילות, עוד בטרם הוכחת היתכנות המוצר מבחינה טכנולוגית, ולא לדבוק תחילה בשוק אחד בלבד, ישראל, כפי שלטענתן תוכנן במקור.
102. לטענת התובעות, החלטת קבוצת בטר פלייס לפתח מספר שווקים במקביל, וכן ההחלטות האופרטיביות שנגזרו ממנה (ראו התייחסות בהמשך) – היו שגויות, מסוכנות, בלתי מוצדקות, והן הסבו להן בסופו של דבר נזקים כבדים. טענות אלו הן טענות המתייחסות לצדקת ההחלטה לגופה, ואינן מענייננו בשלב זה של הדיון. השאלה הרלוונטית כאמור בשלב הנוכחי, היא האם נטענו טענות שיש בכוחן לסתור את חזקת התקינות שיוצר כלל שיקול הדעת העסקי.
103. התובעות לא טענו כי רשלנותם הנטענת של הנתבעים בעניין זה הייתה תולדה של חוסר תום לב או ניגוד עניינים מצד נושאי המשרה. נהפוך הוא. מכתב התביעה עצמו עולים מספר נימוקים עניינים לבחירה באופן ההתנהלות המתואר (ראו למשל סעיף 35 לכתב התביעה: "מכיוון שבזמן שהמיזם יצא לדרך המשיך מחיר הנפט לעלות – וחרף התכנון המקורי להתמקד במדינה אחת בלבד בשלב הראשון – עלתה כבר בקיץ 2008 האפשרות לשכפל את הפעילות למספר מדינות, באופן מהיר, וזאת במטרה להעלות את שווי המיזם ולבסס חדירה במספר שווקים"). מבטנו יתמקד לפיכך בבחינת התנאי השלישי, שעניינו קבלת החלטות מיודעות.
104. בסעיף 141 של כתב התביעה, המצוי בחלק בו מתוארת רשלנות הנתבעים, אנו מוצאים האשמות מרחיקות לכת בנושא הדיון בבחירת האסטרטגיה השיווקית, בזו הלשון: "לא התקיים דיון בישיבות הדירקטוריון אודות בחירת האסטרטגיה השיווקית – האם להתמקד תחילה בשוק יחיד של ישראל, בהוכחת היתכנות המוצר מבחינה טכנולוגית ובבחינת רווחיות המודל העסקי ורק לאחר מכן לפתח שווקים נוספים ברחבי העולם, או שמא להתחיל מיד עם הקמת קבוצה בינלאומית תוך פיתוח שווקים בכל העולם במקביל. הדירקטורים ונושאי המשרה לא דרשו חוות דעת כלכלית או שיווקית אשר תבחן מהי האסטרטגיה הרצויה ואף לא העלו נושא זה לדיון בדירקטוריון ... לא הובא כלל ניתוח כספי מפורט בדבר העלויות הכספיות של תכנית הפעולה השאפתנית והשלכותיה האפשריות על התפתחות המיזם והצרכים המימוניים הנדרשים לצורך כך. לא זו אף זו, לא התקיים דיון בהשלכות התקציביות וצרכי המימון של המהלך האמור ובוודאי שנקיטת מהלך זה לא נכלל במסגרת התקציב הראשוני שאושר באותה עת".
105. לעומת זאת, בסעיף 36 לכתב התביעה אנו מוצאים כי: "בישיבת דירקטוריון מיום 17.6.2008 (נספח 11(5) לכתב התביעה), התקיים דיון באפשרות להרחבת הפעילות למספר מדינות נוספות, אולם ההשלכות התקציביות של המהלך האמור, לא נכללו בתקציב הראשוני לשנתיים – 2009-2008 (Master Budget) שאושר באותו דיון". ואכן מעיון בנספח 11(5) עולה כי ישיבה כאמור אכן התקיימה, וכי הנושא נדון בה. בנוסף, מסעיף 37 לכתב התביעה עולה כי "בעקבות הדיון הנ"ל ובאופן הדרגתי, התקבלו מספר החלטות שמהותן הקמת חברות בנות והתנעת פעילות בהיקף כזה או אחר במדינות כגון: דנמרק, אוסטרליה, ארה"ב סין, יפן, קנדה, הולנד, צרפת, אירלנד". מכאן שקיים פער בלתי ניתן לגישור בין העובדות המתוארות בכתב התביעה, מהן עולה שהנושא נבחן על ידי דירקטוריון חברת האם הן ברמה העקרונית והן ברמה הפרטנית, לבין עילת התביעה הנטענת בכתב התביעה, בה מוטחות האשמות גורפות כאילו הנושא כלל לא נידון. מטבע הדברים, בבואנו להעריך האם כתב התביעה מגלה עילה, אין אנו יכולים להתעלם מהעובדות שנטענו באותו כתב תביעה עצמו.
106. ההחלטה איזו אסטרטגיית התפרסות לאמץ – התמקדות בשוק הישראלי או ניסיון לפעול במקביל במספר שווקים – היא החלטה עסקית מובהקת, הנמצאת בליבת שיקול הדעת העסקי. הרציונאליים העומדים בבסיס כלל שיקול הדעת העסקי, מתקיימים כאן על כן במלוא תוקפם ועוצמתם.
107. לא זו אף זו, ההחלטה אותה מבקשות התובעות לתקוף במסגרת עילת התביעה בה עסקינן היא אחת מאבני היסוד של התנהלותה העסקית של קבוצת בטר פלייס, אשר אומצה על פי האמור בכתב התביעה כבר בשנת 2008, ואשר הייתה ידועה לכל המעורבים במיזם: בעלי מניות, עובדים, לקוחות, ספקים, נותני אשראי וכיו"ב. החלטה זו היא המגדירה, הלכה למעשה, את היקפו השאפתני של המיזם – לא רק ניסיון להוכיח כי מבחינה טכנולוגית מדובר בפתרון טכנולוגי ישים, אלא להביא להגשמת החזון הלכה למעשה במספר רב ככל האפשר של טריטוריות.
108. מטבע הדברים, החלטה אסטרטגית בסיסית מסוג זה, המתקבלת בשלב מוקדם של המיזם, היא החלטה המחייבת נטילת סיכון משמעותי על בסיס מידע חלקי מאד. לו היה המיזם מצליח, לא היה איש מלין על ההחלטה שלא להתמקד בשוק הישראלי בלבד, אלא לנסות ולכבוש במקביל מספר שווקים (נהפוך הוא, ייתכן שהיו נמצאים אלו שהיו מצקצקים על כך שלא נעשה ניסיון לתקוע יתד בטריטוריות נוספות, במיוחד אם טריטוריות אלו היו נכבשות על ידי מיזמים מתחרים). עתה, משנכשל המיזם, קמים המפרקים ומבקשים להעמיד החלטה זו במבחן ההיגיון העסקי, תוך הטחת האשמות כלליות כי הנושא לא נבחן בצורה מספיקה בשעתו, וכי ניתן היה לאסוף מידע נוסף בעניין זה. לכך לא ניתן להסכים.
109. כפי שכבר צוין, בניגוד להאשמות הגורפות הכלולות בסעיף 141 לכתב התביעה, בחלק העובדתי של אותו כתב תביעה עצמו מצוין כי ההחלטה העקרונית "לפרוס את הפעילות באופן גלובאלי" התקבלה "כבר בתחילה" בעקבות דיון בדירקטוריון, וכי לאחריה התקבלו החלטות ביחס להתנעת הפעילות בכל מדינה ומדינה (סעיפים 38-36 לכתב התביעה). במצב דברים זה, ניתן היה לצפות כי ככל שהתובעות מבקשות לתקוף את האופן שבו התקבלו ההחלטות הללו, יפרטו בכתב התביעה אילו נתונים חיוניים להחלטה לא הוצגו לפני הדירקטוריון, דהיינו מהו אותו מידע בסיסי שכל דירקטוריון היה דורש בנסיבות העניין, ואשר לא הוצג לפני דירקטוריון חברת האם, ושהדירקטורים לא דרשו. הפוך והפוך בכתב התביעה, וכל שתמצא בעניין זה הוא אמירה ש"ההשלכות התקציביות של המהלך האמור, לא נכללו בתקציב הראשוני לשנתיים 2009-2008 (Budget Master) שאושר באותו דיון" (סעיף 36 לכתב התביעה), וטענות כלליות לפיהן הדיון לא היה "מעמיק" ולא כלל "ניתוח כספי מפורט" (סעיף 141 שצוטט לעיל). בכך אין די כדי לבסס ולו ראשית טענה לכך שההחלטות התקבלו באופן בלתי מיודע. ראשית, החלטה עקרונית קשה לתרגם לאלתר להשלכות תקציביות קונקרטיות (וכזכור בדיון האמור התקבלה רק החלטה עקרונית, כשההחלטות הפרטניות התקבלו בדיונים שהתקיימו לאחר מכן); שנית, אף אם נניח כי הדירקטוריון יכול היה לבקש עדכון של התקציב בעניין זה, או לדרוש חוות דעת כלכלית, השאלה אותה יש לבחון היא האם המידע החיוני הדרוש לצורך קבלת ההחלטה, בשים לב למכלול הנסיבות, הונח לפני חברי הדירקטוריון. כאמור, בכתב התביעה אין כל התייחסות לחסר קונקרטי שהיה קיים בעניין זה, ועל כן אין הוא מבסס טענה שההחלטה הייתה בלתי מיודעת בשעתו (קרי, ב-2008!).
110. למעלה מהדרוש אציין כי הניסיון לתקוף בהליך משפטי החלטה עסקית שעל בסיסה התנהל המיזם מלכתחילה, ואשר הייתה ידועה וגלויה לכל המעורבים במיזם, יהיה מעמדם אשר יהיה, הוא כמעט בגדר "מעשה שלא יעשה". לכך לפחות שני טעמים חזקים: ראשית, קשה לראות מי יכול להלין על החלטות מסוג זה, כאשר הן התקבלו בתחילת דרכו של המיזם: בעלי המניות השקיעו בחברה על בסיס ההחלטות הללו; נותני האשראי תמחרו את הסיכון בהתאם להן; הספקים הביאו אותן בחשבון כשקבעו את התנאים המסחריים של ההתקשרות וכן הלאה. במצב דברים זה – ספק אם קיים גורם בעל אינטרס לגיטימי בניהול הליך המבקר הנחות יסוד שכאלה; שנית, אם יתאפשר לנהל הליכים מסוג זה נמצא עצמנו במצב בו הדירקטורים של כל חברה שכשלה עסקית ימצאו עצמם נתבעים בגין החלטות היסוד שעל בסיסן התנהל העסק – הרעיון הטכנולוגי שלא הוכיח את עצמו, המודל העסקי שקרס, יעדי המימון שלא הוגשמו וכיו"ב. התקפה כזו, בוודאי כשהיא מלווה בטענת המחץ לפיה "הכישלון כשלעצמו מלמד כי הנחות היסוד היו שגויות" (ראו פסקות 96 - 98 לעיל), היא דוגמא מובהקת להליכים משפטיים אותם מבקש כלל שיקול הדעת העסקי למנוע - ובצדק.
ו.4. מהלכים הקשורים להוצאת האסטרטגיה השיווקית הנבחרת אל הפועל - יצירת גוף משפטי מורכב, התקשרות עם חברות ענק בשלב מוקדם של הפעילות, התקשרות עם יצרן רכב אחד
111. מעבר לתקיפת אסטרטגיית הפעולה שנבחרה (ראו פרק ו.3. לעיל), התובעות תוקפות גם את המהלכים שנקטה החברה כדי להוציא אסטרטגיה זו אל הפועל: את העובדה כי קבוצת בטר פלייס החליטה להקים גוף חברות בעל מבנה מורכב, ולחתום על הסכמים רבים בהיקפים משמעותיים בשלב מוקדם של הפעילות. עוד מלינות התובעות על כך שכל זה נעשה בשעה שהחברה התקשרה עם יצרן רכב אחד בלבד.
112. גם לגבי עניינים אלה, לא נטען כי רשלנותם הנטענת של הנתבעים הייתה תולדה של חוסר תום לב או ניגוד עניינים מצדם. נהפוך הוא. כתב התביעה עצמו מצביע על טעמים אחרים (עסקיים וענייניים) שהובילו להתנהלות המתוארת.
כך למשל, לגבי מבנה החברות המסועף, נטען כי שיקולי מיסוי שיחקו תפקיד מפתח בגיבוש מבנה המיזם . ראו למשל, סעיף 38 לכתב התביעה: "[...השיקולים המנחים] בגיבוש המבנה היו דווקא שיקולי מיסוי מנקודת מבט של חברת האם"; וסעיף 255 לכתב התביעה: "מבנה החברות אשר תאם את רצונות הנתבעים ליצור מבנה מיסוי מקל עולמי...".
התובעות הדגימו את טענתן בדבר מרכזיות שיקולי המס לקביעת המבנה התאגידי של המזים באמצעות המקרה של החברה השוויצרית – Better Place GMBH (חברה שהתאגדה לפי חוקי מדינת שוויץ ויועדה להיות בעלת זכויות הקניין הרוחני של הקבוצה, בפרט אלו שהן תוצר הפיתוח של חברת בטר פלייס לאבס), כשהם מציינים בהקשר זה כך (סעיף 38.3 לכתב התביעה):
נימוק חברת האם להחזקת זכויות הקניין הרוחני באמצעות חברת בת שוויצרית, היה, ככל הנראה, כי משעה שתוכנן כי פעילות החברות במדינות השונות תיעשה באמצעות רישיונות (Licensing) של זכויות הקניין הרוחני של חברת האם, הרי שמדיניות המס בשוויץ הינה עדיפה, ומשכך יש לבצע את ההתקשרויות לזיכיונות אלו באמצעות חברה שוויצרית, ולא על ידי חברת האם האמריקאית ו/או החברות הישראליות.
אין כל חולק כי שיקולי מיסוי הם שיקול עסקי רלוונטי ולגיטימי בהתנהלות העסקית, והדוגמה שהובאה על ידי התובעות בהקשר זה, אך ממחישה זאת.
113. לגבי ההתקשרות "המסוכנת" עם יצרן רכב יחיד, נטען כי הייתה תולדה של חוסר ברירה, תוצאה שנוצרה חרף ניסיון החברה לפעול אחרת. ראו סעיף 69 לכתב התביעה:
יבואר ויודגש, כי מתחילת הדרך, בטר פלייס ניסתה לגייס יצרן רכב נוסף אשר ישיק דגם רכב חשמלי נוסף התואם למערכות בטר פלייס (קרי, דגם המאפשר לה החלפת סוללה), כמו גם פעלה להשגת רכב למדינות נוספות מלבד ישראל ודנמרק. אולם ניסיון זה כשל.
114. בהיעדר טענות לגבי חוסר תום לב או ניגוד עניינים, נותר אפוא למקד מבטנו בתנאי השלישי, שעניינו קבלת החלטות מיודעות. ואולם, לא מצאתי בכתב התביעה (לרבות בפרק ד.2.ב שכותרתו "העדר דיון בנושאים מהותיים בדירקטוריון חברת האם") כל טענה קונקרטית בהקשר זה, ביחס לסוגיות שבכותרת. אמנם, כתב התביעה רווי טענות לפיהן "לא הועלו לדיון בדירקטוריון חברת האם כלל, ולמצער לא לדיון משמעותי, נושאים מהותיים אשר היה חייב כי יתקיים בעניינם דיון מעמיק" (סעיף 141 לכתב התביעה), ואולם טענה כללית מסוג זה, שאין בצידה התייחסות קונקרטית לתהליך קבלת ההחלטות בסוגיות הספציפיות אותן תוקפות התובעות, אין די בה כדי להקים עילת תביעה. קל וחומר כאשר לצד הטענה הכללית מופיעות אמירות המצביעות דווקא על מודעות של הדירקטורים למשמעות הפעולות שננקטו ולידיעה בדבר השלכותיהן. ראו למשל, את סעיף 53 לכתב התביעה, ביחס לסוגיית ההסכמים: