135. ויובהר: על פי התובעות, בדוחות הכספיים של חברת האם לרבעון הראשון של שנת 2012 (שנחתמו ביום 9.5.2012) נכלל גילוי לגבי הערכת המנהלים כי לחברה מספיק מקורות למימון פעילותה עד ליום 31.3.2011. בדוחות הכספיים של חברת האם לרבעון השני לשנת 2012 (אשר פורסמו ביום 16.8.2012) לא נכללה הערכת מנהלים מן הסוג שנכלל בדוחות הרבעון הראשון, אך לא נכללה גם הערת עסק חי. הערת עסק חי פורסמה כאמור רק בדוחות הכספיים לרבעון השלישי של 2012. לטענת התובעות, כל התנאים לרישום הערת עסק חי התמלאו בחברת האם ובחברות הבנות כבר בעת פרסום הדוחות של הרבעון השני, ולא היה מקום להימנע מהכללת הערה כזו כבר באותה עת.
136. דינה של טענה זו להידחות על הסף. מטבע הדברים, אי הכללת הערת עסק חי בדוחותיה הכספיים של חברה אינה מסבה נזק לחברה עצמה, אלא לצדדים שלישיים – משקיעים ונושים של החברה, אשר נמנעת מהם האזהרה אודות מצבה האמתי של החברה. בניגוד אליהם, החברה עשויה דווקא לצאת נשכרת מאי פרסום האזהרה, לפחות בטווח הזמן המידי.
137. התובעות בענייננו הן שש חברות ממיזם בטר פלייס, אשר מנוהלות כיום על ידי המפרקים. עילת התביעה בגין אי פרסום הערת עסק חי במועד אינה נתונה להן, כי אם לצדדים שלישיים. משכך, יש לסלק על הסף טענותיהן בעניין זה, מחמת היעדר עילה והיעדר יריבות.
ו.9. מצגי שווא רשלניים (פרק ד.7 לכתב התביעה)
138. על פי כתב התביעה, "בחודשים האחרונים לקיומה של הקבוצה, יו"ר דירקטוריון חברת האם הצהיר הצהרות שווא לפיהן מצבה הכלכלי של קבוצת החברות איתן ועומד מאחורי הקבוצה גב כלכלי..." (סעיף 170 לכתב התביעה); כאשר "... בפועל על בסיס הצהרות רשלניות אלו שניתנו על ידי יו"ר הדירקטוריון המשיכה קבוצת בטר פלייס להתקשר עם גורמים שונים והגדילה את הנזק הכלכלי" (סעיף 172 לכתב התביעה). לטענת התובעות, "הנתבעים כולם אחראים לנזקי הספקים והלקוחות וכפועל יוצא מכך לנזקי קופת הפירוק שאירעו כתוצאה ממצגי הנתבעים" [ההדגשה הוספה].
139. הכשל בטענה זו גלוי על פני הדברים: הנזק הנטען בפרק זה אינו נזק של התובעות, אשר בנעליהן נכנסו המפרקים, כי אם נזק נטען של צדדים שלישיים, אשר התקשרו עם החברה. קרי, "נזקי הספקים והלקוחות", כפי שציינו התובעות עצמן בסעיף 175 לכתב התביעה, וכפי שפירטו במסגרת תיאור ההתקשרויות אליהן הם מכוונים (התקשרות עם ברן, עם IBM, עם אלדן, עם קליבר תקשורת, ומכירת רכבים ללקוחות פרטיים – ראו סעיף 172 לכתב התביעה).
140. משכך, ובדומה לדיון שנערך לעיל בסעיף ו.8. (אי פרסום הערת עסק חי במועד) – דינן של הטענות דחייה על הסף.
141. ויובהר, קביעה זו אין בה כדי להביע עמדה ביחס לעילת התביעה הנתונה לאותם ספקים ולקוחות כלפי נושאי המשרה, בגין הטענה כי "ההתקשרות עימם הייתה כאשר המצב הפיננסי היה בכי רע וברור היה כי לא יהיה ניתן לקיים את ההתחייבות כלפיהם" (ראו סעיף 257 לכתב התביעה). אלא אך לומר כי עילת תביעה זו לא עילת תביעה של החברה היא.
142. עוד אציין, כי לגבי אחת מן ההתקשרויות (חתימת תוספת להסכם מיקור החוץ עם IBM) צוין כי "ניטלה מחויבות לתשלומי מיליוני – עשרות מיליוני ש"ח במקרה בו בטר פלייס תביא להפסקת ההתקשרות". במשפט זה ניתן למצוא לכאורה, ביטוי לעילת תביעה הנתונה לחברה עצמה – ככל שהטענה היא כי לא היה זה סביר, מבחינת החברה, ליטול על עצמה התקשרות עם תנאי שכזה באותה עת. אלא שכאן נכנס לתמונה, שוב, כלל שיקול הדעת העסקי. ההחלטה להתקשר בהסכם עם IBM, ובכלל זאת ההחלטה על תנאיו – היא החלטה עסקית טהורה, וככזו חלה לגביה "חזקת התקינות" מכוח כלל שיקול הדעת העסקי. לא נמצאת בכתב התביעה, ולו ברמז, טענה קונקרטית לגבי נסיבות החתימה על הסכם זה שיש בה לערער את קיומם של התנאים להחלת הכלל. משכך, דינה של טענה זו סילוק על הסף.
ו.10 הדחת אגסי
143. על פי כתב התביעה, החל מהקמת המיזם, היה היזם והמנכ"ל אגסי נושא הדגל של החברה, הסמל שלה, ומי שמזוהה יותר מכל אחד עם השם בטר פלייס. על רקע זה, אין חולק כי ההחלטה להדיחו הייתה החלטה משמעותית מאוד, אשר צפוי היה כי תכה גלים. אף על פי כן, על פי הנטען בכתב התביעה החלטה זו התקבלה ע"י יו"ר הדירקטוריון, עופר, לאחר קיום מספר התייעצויות, אך מבלי שנערכה ישיבת דירקטוריון בנושא. על פי התביעה, "בתקופה הרלוונטית לא נערכה ישיבת דירקטוריון ובישיבה שנערכה בתחילת חודש אוקטובר 2012 הוצג העניין בפרוטוקול כמעשה עשוי וממילא לא נזכר דיון מסודר בשאלה זו בדירקטוריון חברת האם. הפרוטוקול מעגן את ההחלטה לאחר שהתקבלה". עוד נטען, כי ההחלטה נתקבלה "באורח תמוה, בחופזה, ללא דיון, ללא הכנה נכונה ומתאימה, ללא תוכנית מסודרת, ללא איתור מחליף מתאים וללא השגת מימון שיאפשר לקבוצה לשרוד מהלך כה משמעותי, אשר סביר וצפוי להשפיע על החברה באופן מהותי, כפי שאכן קרה בפועל" (סעיף 102 לכתב התביעה).
144. נטען כי "הסיבות להדחת אגסי נותרות מאחורי הקלעים, הן לא שוקפו לדירקטורים ו/או למנהלי חברת האם ולא ניתנה להם הזדמנות נאותה ובכלל ללמוד את העניין ולהחליט בו ולו בישיבה מסודרת טרם ביצועו" (סעיף 105 לכתב התביעה). לטענת התובעות חובתם של נושאי המשרה הייתה לדרוש קיום דיון בעניין, שבו יידונו, בין השאר, השלכות המהלך וההיערכות לקראתו.
145. כפי שניתן לראות, טענות העותרים בעניין זה אינן מייחסות לנושאי המשרה התנהלות מתוך חוסר תום לב סובייקטיבי או מתוך ניגוד עניינים (טענה כי לעופר היה ניגוד עניינים בעניין נטענה רק בתגובה לבקשת הסילוק, ומטעם זה יש להתעלם ממנה. ראו פסקה 95 הערה 3 לעיל). נותר איפוא לבחון האם יש טענה על כך שההחלטה על הדחת אגסי הייתה לא מיודעת.
146. כפי שמפורט בכתב התביעה עצמו, הדחתו של אגסי בתחילת אוקטובר 2012 נעשתה על רקע מצבה הקשה של קבוצת בטר פלייס בשלב זה – מצב שאין ספק כי כל המעורבים היו מודעים לו. אף בכתב התביעה אין טענה כי לאור הנסיבות לא היה נכון להדיחו באותה עת (בלשון סעיף 104 לכתב התביעה – "מבלי להיכנס לנכונות ההחלטה על הדחת אגסי"), ואף אין טענה קונקרטית כי היו עובדות שלא היו ידועות למקבלי ההחלטה. במצב דברים זה אין בכתב התביעה כל טענה ממשית כי ההחלטה על הדחת אגסי, כמו גם על בחירת ת'ורנלי תחתיו, התקבלה מבלי שהיה לפני מקבלי ההחלטה מידע חיוני הנחוץ לצורך קבלת ההחלטה (ולראיה אין בכתב התביעה התייחסות לנתון משמעותי כלשהו שלא היה ידוע למקבלי ההחלטה בהקשר זה). לכל היותר ניתן להבין מהאמור בכתב התביעה כי לטענת התובעות ההחלטות הללו התקבלו בלוח זמנים קצר ובאופן לא מסודר – עניינים שאין בהם כשלעצמם כדי לשלול את הגנת כלל שיקול הדעת העסקי.
147. בשולי הדברים אעיר כי לאור הטענות הרבות שמועלות בכתב התביעה נגד אגסי (הנתבע 1), והדרך בה ניהל את המיזם, לא ברור מה הנזק שהתובעות סבורות כי פיטוריו באוקטובר 2012 גרמו להן. אכן, קשה לאחוז במקל הארוך משתי קצותיו – גם לטעון כי פלוני הוא מנהל רשלן, וגם לטעון כי פיטוריו היו אובדן חסר תקנה ...
ו.11. תלות חברות הבת בחברת האם והעדר הפעלת שיקול דעת עצמאי ע"י נושאי המשרה בהן (פרק ד.2.א לכתב התביעה)
148. לטענת התובעות, "המנהלים והדירקטורים של חברת האם למעשה קבעו את הפעילות עבור כלל הקבוצה ועבור חברות הקבוצה, כאשר הדירקטורים של חברות הקבוצה ומנהליהן, הכפיפו את שיקול דעתם לשיקול דעת דירקטוריון חברת האם" (סעיף 133 לכתב התביעה).
149. עיון בכתב התביעה מעלה כי הטענות מסוג זה מתמקדות בשתי סוגיות הקשורות זו בזו:
(1) מבנה החברות; (2) מקורות המימון של הפעילות והערבות לכך שההתחייבויות רחבות ההיקף יכוסו. נבהיר את הדברים להלן.
150. על פי כתב התביעה, בהתאם למבנה החברות של הקבוצה, נוצר מצב שבו חברות בנות מסוימות התקשרו בהסכמים עם גורמים שלישיים, ויצרו כלפיהם מחויבויות כספיות, מבלי שהיו להן מקורות הכנסה עצמאיים משל עצמן. החברות פעלו על בסיס תקציב קלנדרי שנתי אשר אושר על ידי חברת האם, "מבלי שיש להן, לדירקטורים שלהן, למנהליהן ולנושאי התפקיד בהן, כל ידיעה ברורה ועיגון ממוסמך ברור כי ההתחייבויות הכלולות בתקציב כאמור, שאושר, הן בגין ההוצאות השוטפות והן ארוכות הטווח, יכוסו בפועל ע"י הזרמה מחברת האם". (סעיף 134 לכתב התביעה).
151. התובעות סוברות כי היה על נושאי המשרה בחברות הבנות לדרוש בטוחות לכך שחברת האם אכן תזרים לחברות הבנות את הכספים הדרושים להן לצורך עמידה בהתחייבויותיהן מול צדדים שלישיים. הן מציינות בהקשר זה, כי "המנכ"לים של חברות הקבוצה השתתפו בהנהלת חברת האם נכחו והשתתפו בחלק מישיבות הדירקטוריון של חברת האם. לא היה כל קושי עבורם לדרוש ולקבל בטוחות ואישורים להזרמות כספיות עתידיות" (סעיף 135 לכתב התביעה).
152. הכשל הלכאורי עליו מצביעות התובעות בהקשר זה אינו נוגע לבעיה של יידוע (כפי שעלול להשתמע למקרא סעיף 135 לכתב התביעה), שהרי על פי כתב התביעה, אחד עשר מבין הנתבעים היו בעלי תפקיד בחברות הבנות (הנתבעים 6-1, 13, 18-16). מרביתם, שימשו באותו זמן גם כדירקטורים או כנושאי משרה בכירה בחברת האם. כך למשל, אגסי, אשר בעת שכיהן כדירקטור בחברות הבנות, שימש גם כמנכ"ל חברת האם; ת'ורנלי, אשר בעת ששימש כדירקטור בחברות הבנות שימש אף הוא כמנכ"ל חברת האם (בתקופה מאוחרת לאגסי); כהן, אשר בעת ששימש כדירקטור בחברות הבנות שימש כמשנה למנכ"ל או כמנכ"ל חברת האם; גלמן, אשר בעת ששימש כדירקטור בחברות הבנות שימש כסמנכ"ל כספים בחברת האם, ובהמשך כמשנה למנכ"ל, ועוד. על רקע זה, פשיטא כי הדירקטורים בחברות הבנות היו מיודעים, ולמעשה, גם התובעות אינן טוענות אחרת. נהפוך הוא. לשיטתן, "המנכ"לים של חברות הקבוצה השתתפו בהנהלת חברת האם נכחו והשתתפו בחלק מישיבות הדירקטוריון של חברת האם" (סעיף 135 לכתב התביעה).
153. הכשל הנטען בהקשר בו עסקינן הוא, אם כך, לא העדר מידע של הדירקטורים בחברות הבנות, אלא העובדה ש "הכל [היה] מוכתב מלמעלה מהחלטות חברת האם" (סעיף 138), כאשר החברות הבנות רק "מילאו הוראות". ואולם בעניין זה כבר הצבעתי על כך שהתנהלות כאמור, בנסיבות בהן עסקינן - אשכול חברות המצוי בשליטה מלאה של חברת האם - אינה מעוררת קושי של ממש (ראו פסקה 78 לעיל).
154. מכאן שגם הטענות המועלות בהקשר זה אינן יכולות לבסס עילת תביעה נגד מי מהנתבעים.
ו.12. היעדר ממשק ישיר ויעיל עם הנהלת החברה האם
155. בסעיף 144 לכתב התביעה, נטען כי "לדירקטוריון חברת האם, לרבות ליו"ר הדירקטוריון, לא היה ממשק ישיר ויעיל עם הנהלת החברה, וכלל המידע בין שני גופים מרכזיים אלו עבר באמצעות המנכ"ל אגסי. בכך התרשלו חברי הדירקטוריון ויו"ר הדירקטוריון אשר הפרו את חובתם להיות בקשר עם נושאי משרות בכירות בחברה, ולהתעדכן במצבה, לא רק מפיו של אגסי".
156. סעיף 92(א) לחוק החברות מורה כי תפקיד הדירקטוריון הוא להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו. לדירקטוריון מסור שיקול דעת כיצד לבצע את התפקיד הפיקוחי המוטל עליו. הוא מחויב אמנם לאסוף מידע מהותי הזמין לו באופן סביר, אך השאלה מידי אילו גורמים לאסוף מידע זה, אינה עניין שראוי כי בית המשפט יתערב בו במקרה הרגיל. טרוניית התובעות בהקשר זה היא על כך שחברי הדירקטוריון שלהם "חיו מפיו" של המנכ"ל אגסי, ולא היו בקשר עם גורמים אחרים בקבוצת בטר פלייס. ואולם אף אם נניח כי אגסי אכן זכה לאמונם המלא של הדירקטורים, וכי הם בחרו להתעדכן בראש ובראשונה מפיו, הרי שהחלטה זו היא על פניה החלטה סבירה, שאין מקום להטיל במקרה הרגיל אחריות בגינה (חריג לכך עלול להיווצר כאשר יש לדירקטוריון טעמים טובים לפקפק במידע המוצג להם על ידי המנכ"ל, במקצועיותו או ביושרו, ואולם לא נטען כי טעמים כאלה התקיימו במקרה בו עסקינן).
157. סיכומו של חלק זה – דין בקשת הסילוק של נושאי המשרה להתקבל, שכן עיקר העילות התביעה חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ומקצתן אינן מהוות כלל עילת תביעה של התובעות. לפיכך דין התביעות נגד הנתבעים 1 - 9 ו- 11 - 18 להימחק.
ז. דיון והכרעה בבקשת הסילוק של רואי החשבון
158. כאמור לעיל, בקשת הסילוק השנייה הוגשה על ידי הנתבעת 22, סומך חייקין, אשר שימשה כרואה החשבון המבקר של החברות הישראליות, הן התובעות 4-1.
159. טענות התובעות נגד הנתבעת 22 מפורטות במסגרת פרק ח' לכתב התביעה. עיון בפרק זה מעלה כי הטענה העיקרית המופנית נגד סומך חייקין היא כי ביטלה כליל את שיקול דעתה בכל הנוגע להכללת הערת עסקי חי בדוחות הכספיים, ופעלה בנושא בהתאם להוראות של הנתבעת 21, KPMG LLP, משרד רואי החשבון המבקרים של חברת האם. ראו סעיף 247.1 לכתב התביעה: "הנתבעת 21 הנהיגה משטר ולפיו ביטלה כליל את פעולות משרד רוה"ח בישראל והורתה לו שלא לדון ולא להתייחס לסוגיית ה'עסק חי'. קבלת הוראה זו על ידי הנתבעת 22, המאיינת את שיקול הדעת של רוה"ח הישראלי בנוגע לאחד מעקרונות החשבונאות המקובלים המרכזיים והכפפתו לשיקול הדעת של משרד רוה"ח האמריקאי הוא בבחינת מחדל של ממש...".
160. עוד נטען, כי "רוה"ח הישראליים התרשלו כאשר למרות שידעו כי קיומן של החברות הישראליות תלוי באופן מוחלט בחברת האם, הם לא נתנו לכך גילוי בדוחות הכספיים של החברות הישראליות – ח.ת, מוטורס ושירותים גלובליים" (סעיף 247.2), וכי "רוה"ח הישראליים נהגו ברשלנות כאשר לא דאגו שהדוחות הכספיים של החברות הישראליות יכללו דוחות על תזרימי מזומנים בהתאם לנדרש על פי התקינה הישראלית ..." (סעיף 247.4).
161. הטענות הנוספות שנטענו אינן מתייחסות להתנהלות ספציפית, אלא משמיעות בכלליות כי רואי החשבון הישראליים לא ערכו בדיקות יסודיות דיין של המידע שעמד בפניהן.