162. שלא כמו נושאי המשרה והדירקטורים, לרואי החשבון של החברה לא עומדת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי, ואין על כך חולק. טענת הנתבעת 22 היא כי יש לסלק את התביעה נגדה על הסף בנימוק של היעדר עילה והיעדר יריבות. לשיטתה, התביעה שהוגשה בשם קבוצת בטר פלייס היא, הלכה למעשה, תביעה בשם נושי התובעות, וכתב התביעה אינו מצביע על נזק אשר נגרם לתובעות עצמן כתוצאה מהתנהלותה הנטענת.
163. בכל הנוגע לסוגיית הכללת הערת עסק חי בדוחות – עמדתי בפסקאות 137-134 לעיל על כך שטענות בעניין זה אינן מבטאות עילת תביעה הנתונה לתובעות, כי אם לנושי התובעות. מאחר שהתביעה הוגשה בשם התובעות, ובשמן בלבד, דין עילה זו להידחות על הסף.
באשר לטענה אודות היעדר דוחות על תזרימי מזומנים, הרי שמכתב התביעה עצמו עולה כי הטענה נטענת בשם צדדים שלישיים, וראו סעיף 247.4 לכתב התביעה: "רוה"ח הישראליים נהגו ברשלנות כאשר לא דאגו שהדוחות הכספיים של החברות הישראליות, יכללו דוחות על תזרימי מזומנים בהתאם לנדרש על פי התקינה הישראלית, ולמרות חשיבותם של דוחות אלו למשקיעים, לנושים ולאחרים". לפיכך גם עילה זו, כשהיא מושמעת מפי התובעות, חייבת להידחות על הסף.
164. לאור האמור, ולאור העובדה שלא מצאתי בכתב התביעה התייחסות לשאלה מהו הנזק הנטען שהסבו רואי החשבון לחברות התובעות – מקובלת עלי טענת הנתבעת 22, כי יש מקום לסילוק התביעה נגדה על הסף. כפי שציינתי לעיל, באמירה זו אין כדי להביע דעה לגבי אפשרות הגשת תביעה בסוגיות אלה על ידי גורמים אחרים שאינם החברות התובעות.
165. על מנת שלא יימצא הכתוב חסר אציין כי בכתבי הטענות שהוחלפו לעניין בקשת הסילוק של רואי החשבון נכללו טענות נוספות, שהדיון בהן אינו נחוץ לצורך הכרעה בבקשה שלפניי, ועל כן אותיר את ההכרעה בהן לעת מצוא.
עוד אציין כי המפרקים מסרו שלאור טענות הנתבעים בעניין סמכותם להגיש תביעות בשם הנושים, ולמרות שהם סבורים כי מדובר ב"התפלפלות משפטית מיותרת", הם פנו, "למען הזהירות בלבד", לנושי התובעות, וביקשו כי ימחו להם את זכויות התביעה בהן עוסקת התביעה. טוב ויפה, ואולם גם אם הנושים, כולם או חלקם ייענו בחיוב לבקשה זו של המפרקים (ולפי הנמסר, חלק נכבד מהם חתמו על טופסי ההמחאה), עדיין לא יהיה בכך כדי לאפשר את ניהול התביעה שלפניי, שהיא כזכור תביעה שהגישו המפרקים בשם התובעות, קבוצת בטר פלייס, ולא תביעה שהגישו המפרקים בשמם שלהם או בשם צדדים שלישיים (נושי התובעות).
ח. התביעה נגד נתבעות שלא הגישו בקשה לסילוק על הסף
166. כמובהר בפסקה 56 לעיל, מקצת מהנתבעים לא הגישו בקשה לסילוק על הסף. נתבעים אלה נחלקים לשלוש קבוצות: הנתבע 10, דירקטור בחברת האם שעודנו חולק על סמכות בית המשפט; הנתבעת 21, חברת רואי חשבון החולקת על סמכות בית המשפט, והנתבעים 20-19, שהם מבטחי הנתבעים 18-1.
167. התובעות סבורות כי מאחר שנתבעים אלו לא הגישו בקשה לסילוק על הסף, יש מקום להמשיך בניהול התביעה נגדם. דעתי שונה. הטעמים לסילוק התביעה נגד הנתבעים 9-1, ו-18-11 יפים במידה שווה גם ביחס לנתבע 10, והטעמים לסילוק התביעה נגד הנתבעת 22, יפים במידה שווה גם נגד הנתבעת 21. במצב דברים זה אינני רואה כל טעם להמשך ההליכים נגד נתבעים אלה.
168. הדברים אף פשוטים יותר ביחס לנתבעות 20-19, שהן חברות ביטוח שביטחו את אחריות הנתבעים 1 – 18. מושכלת יסוד בדיני ביטוח היא שאחריותה של חברת ביטוח במקרה של ביטוח אחריות נגזרת מאחריות המבוטח, במובן זה שלא ניתן לחייב את חברת הביטוח בגין עילות ונזקים להם המבוטח אינו אחראי. הטעם לעקרון יסוד זה פשוט: ביטוח אחריות הוא בראש ובראשונה התחייבות לשיפוי המבוטח בשל חבות כספית שהוא עלול לחוב בה כלפי צד ג'. ראו סעיף 65 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981. זכות התביעה של צד ג' כלפי חברת הביטוח מוסדרת בסעיף 68 לחוק חוזה הביטוח, והיא מתייחסת ל- "תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח". בהעדר חבות של המבוטח כלפי צד ג', לא קמה חובת שיפוי של חברת הביטוח כלפי המבוטח; ובהעדר חובת שיפוי כלפי המבוטח גם לא קמה זכות תביעה לצד ג' כלפי חברת הביטוח. לפיכך משסולקה התביעה נגד נתבעים 18-1 מחמת העדר עילת תביעה נגדם, פשיטא כי יש לסלק את התביעה נגד הנתבעות 19-20 (את שטענו התובעות בסעיף 59 לתגובה לבקשת הסילוק, כאילו הכיסוי הביטוחי רחב מהיקף האחריות האישית, מוטב היה שלא לטעון בשים לב לכך שעסקינן בביטוח אחריות).
ט. סוף דבר
169. מהטעמים שפורטו לעיל, דין הבקשות לסילוק על הסף להתקבל, ודין התביעה שלפניי להימחק במלואה.
בנסיבות העניין, בשים לב לכך, שמחד גיסא, הפגמים בתביעה הם יסודיים ומהותיים, ומטילים ספק בעצם ההצדקה לניהול הליך משפטי נגד הנתבעים, ומאידך גיסא, התובעות לא הצביעו על תיקונים שבכוונתם להכניס בכתב התביעה באופן שיצדיק את ניהול ההליך, אלא ביקשו את תיקון התביעה כלאחר יד, לא ראיתי לנכון לאפשר את תיקון התביעה.
170. כידוע, מחיקת תביעה איננה מונעת הגשת תביעה חדשה תחתיה, ואולם במקרה בו עסקינן טוב יעשו המפרקים אם יבחנו היטב את ההצדקה להגשת תביעה לאור האמור בפסק דין זה בטרם יחליטו על הגשת תביעה חדשה, וטוב יעשו הכנ"ר ובית המשפט של פירוק אם יבחנו היטב כל בקשה מצד המפרקים להגיש תביעה חדשה, ככל שזו תוגש, על מנת לוודא כי היא יכולה לגבור על הכשלים שפורטו בפסק דין זה.
171. לא אוכל לחתום פסק דין זה מבלי להתייחס בקצרה לתביעה שלפניי ממעוף הציפור – וזאת משתי נקודות מבט המשתלבות זו בזו:
נקודת המבט הראשונה עוסקת בזהות המרוויחים הפוטנציאליים והמפסידים הפוטנציאליים מהצלחת תביעה מהסוג בו עסקינן. עניינה של התביעה שלפניי במיזם שאפתני שקרס. כישלון המיזם הותיר אחריו שתי קבוצות עיקריות של נפגעים: המשקיעים שהשקיעו במיזם באמצעות רכישת מניות, אשר הפסידו את כל כספם משנקלעה קבוצת בטר פלייס לפירוק; והנושים של קבוצת בטר פלייס, שנותרו עם מסת נכסים מצומקת להיפרע ממנה את חובותיהם. תכלית התביעה היא להגדיל את מסת הנכסים העומדים לחלוקה בין הנושים, באופן שכל אחד מהם יוכל להיפרע חלק גדול יותר מחובו. תכלית זו היא שצריכה לעמוד לנגד עיני המפרקים, ואולם הגשמתה בדרך בה הלכו המפרקים במקרה זה אינה ראויה. ההליכה בדרך זו משמעה כי המשקיעים המרכזיים במיזם, אשר מטבע הדברים שימשו, בעצמם או באמצעות נציגיהם, כדירקטורים בקבוצת בטר פלייס, ידרשו לשלוח שוב יד לכיסם (ואם התברכו בביטוח אחריות תקף המכסה את חבותם – להפעילו), ולהעלות לטובת המיזם תרומה נוספת, מעל ומעבר לכספים שכבר השקיעו בו. לכך אין, במקרה הרגיל, הצדקה. אחריות המשקיעים במיזם מסוג זה מוגבלת, כפי שברור היטב לכל המעורבים, ובכלל זה לנושים, לסכומי השקעתם. כל הפסד מעבר לכך הוא הפסד שהנושים נטלו סיכון לגביו. מכאן שבהעדר נסיבות חריגות, אין מקום לחייב את מי שעמדו מאחורי המיזם בתשלום סכומים נוספים בעקבות קריסת המיזם. בוודאי שאין מקום לעשות כן במסגרת תביעה של קבוצת בטר פלייס עצמה, ובשם טענות החסומות מטעמים ראויים באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי.
172. נקודת המבט השנייה עניינה התמריצים שתביעה מהסוג בו עסקינן מספקת לניהול ראוי של חברות בכלל, וחברות הזנק (Startup) בפרט. בבקשת הסילוק של נושאי המשרה (פסקאות 21 – 22), אנו מוצאים את האזהרה הבאה:
התביעה דכאן מתיימרת לאיים על ענף חברות ההזנק בישראל. אם התוצאה של אי הצלחה של מיזם חדשני או חברת סטארט אפ תהא לא רק הפסד הממון העצום שהושקע על ידי בעלי המניות, אלא גם נקיטה בהליכים משפטיים אישיים כנגד נושאי המשרה, שפעלו לטובת החברה ומונו, במישרין או בעקיפין, על ידי אותם בעלי מניות שהפסידו את כספם – קשה לראות גורם עסקי רציני שיסכים להשקיע במיזמים חדשים. קשה גם להניח שיהיו מועמדים ראויים שיסכימו לכהן כנושאי משרה במיזמים מסוג זה. זאת תהא גדיעה של הענף שעליו "יושב" קטר הצמיחה של מדינת ישראל מזה שנים. במיוחד נכונים הדברים במקרה דנא שבו בעלי המניות הם שנשאו בעיקר ההפסד שנבע מהפסקת הפעילות (850 מיליון דולר).
ואכן; למיטב ידיעת המבקשים, תביעות מסוגה של התביעה דנא – אינן מוגשות. לא בארץ ולא בעולם. במובן זה עצם הגשתה של תובענה כנגד נושאי משרה בחברת הזנק שהתפרקה בתואנות לרשלנות ונטילת סיכונים ביתר הוא "סטארט אפ" במובן הרע של המילה.
[ההדגשות במקור]
בפתח התגובה לבקשת הסילוק מבקשות התובעות להתמודד עם אזהרה זו באמצעות דברי התרעה משלהן:
בניגוד לטענת הנתבעים, תביעה זו לא רק שאינה מסכנת את ענף הסטארט אפים בישראל, נהפוך הוא, דחיית התביעה על הסף תסכן את הענף שכן היא תאותת למשקיעים, כי מעבר לסיכונים העסקיים אשר הם מוכנים ליטול על עצמם, הם יהיו חשופים לסיכונים נוספים שמקורם בפזיזות ו/או בהתנהלות רשלנית של הדירקטורים, נושאי המשרה, רואי החשבון והיועצים שיבחרו להתנהל ללא תהליכי עבודה סדורים ומובנים.
אינני חובב נבואות זעם, לא כשהן מושמעות מצד תובעות המתריעות מפני ההפקרות שתתרחש אם תביעתם חס וחלילה תדחה, ולא כשהן מושמעות מפי נתבעים, המזהירים מפני הרס הענף במקרה שהתביעה חס ושלום תתקבל. ואולם, במקרה שלפניי סברתי כי בעוד שהתרעת התובעות מופרכת, הרי שאין להקל ראש באזהרת הנתבעים. התרעת התובעות מופרכת לאור האמור בפסקה 171 לעיל, דהיינו שהמשקיעים המרכזיים במיזם הם דווקא הנתבעים, ועל כן אין להניח שהגשת התביעה, ולא כל שכן קבלתה, יעודדו השקעות במיזמי סטארט אפ בישראל; אזהרת הנתבעים ראויה להישמע, שכן הפעילות בה עסקינן היא פעילות מסוכנת על פי טבעה, והוספת הסיכון של תביעות משפטיות על הסיכונים העסקיים הכרוכים בה ממילא עלולה לפגוע באטרקטיביות של השוק הישראלי ביחס לחברות הזנק. מכאן שגם מנקודת מבט זו, דחיית התביעה, ובשלב מוקדם, משיגה תוצאה רצויה, ומשדרת מסר ראוי.
173. אכן, בדיעבד, כולנו חכמים, כולנו נבונים וכולנו יודעים את התורה, ואולם החלטות עסקיות אינן מתקבלות בסיועה של חוכמה שבדיעבד, ועל כן מצווים אנו שלא לבחון את התנהלות הדירקטורים ונושאי המשרה מבעד למשקפיה. מטעם זה, ומטעמים טובים נוספים, אין בתי המשפט בישראל מהרהרים אחרי החלטות עסקיות מיודעות שקיבלו נושאי משרה בתום לב וללא ניגוד עניינים. כך ביחס למקרה הכללי של חברות המנהלות עסקים בישראל, וכך – מקל וחומר – במקרה של חברות הזנק שכשלו. על כן דין התביעה שלפניי, שכל כולה תקיפה בדיעבד של הגיון עסקי שהכזיב, להידחות על הסף.
174. התובעות יישאו בהוצאות הנתבעים 18-1 בהליכים אלו בסכום כולל של 150 אלף ש"ח, אשר יתחלק ביניהם לפי האופן בו נשאו בעלויות הגשת הבקשות לסילוק על הסף. כן יישאו התובעות בהוצאות הנתבעת 22 בסכום של 30 אלף ש"ח.
ניתן היום, ג' תשרי תשע"ט, 12 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.
עופר גרוסקופף