תמצית ההסכמים תוארה בדוחות הכספיים של [חברת האם] לשנת 2009 ... ו-2010 ... והחל מהדוחות הכספיים לשנת 2011 ערכה [חברת האם] תחשיב של היקף התחייבויותיה החוץ מאזניות, הנובעות מההסכמים הנזכרים לעיל, וכללה התייחסות מפורטת במסגרת ביאור "Commitment and Contingencies".
וכן, את סעיף 54 לכתב התביעה:
אין כל חולק, כי חברת האם הייתה מודעת לסיכון הכרוך בחתימת ההסכמים, שכן בעלת המניות העיקרית, החברה לישראל, אשר לה נציגים בדירקטוריון, כללה התייחסות מפורשת לכך בתיאור גורמי הסיכון בדוחותיה הכספיים .... זאת ועוד, חברת האם, הדירקטורים שלה, ונושאי המשרה שלה, היו מודעים להיקף החשיפה הכספית בגין הסכמים אלו החל ממועד כריתתם, כפי שיפורט להלן.
115. משלא נטענו טענות היכולות לסתור את חזקת התקינות, דינן של הטענות – סילוק על הסף.
ו.5. התנהלות ללא סמנכ"ל כספים (CFO) (פרק ד.4 לכתב התביעה)
116. בסעיף 153 לכתב התביעה טוענות התובעות כי הדירקטורים בחברת האם התרשלו בכך שאפשרו לקבוצה ולחברת האם להתנהל עד סוף שנת 2012 ללא מנהל כספים מקצועי, והותירו את הניהול הכספי בידי אגסי עצמו (וראו גם סעיף 155 לכתב התביעה). לדידם, היה על הדירקטורים לדרוש ולעמוד על כך שימונה לקבוצה סמנכ"ל כספים מקצועי, והעובדה כי לא פעלו כך – מהווה רשלנות מצדם. נגד אגסי עצמו נטען כי "... התרשל בכך שלא מינה לחברת האם CFO בעל כישורים מתאימים בעת הקמת המיזם או בסמוך לאחר מכן, הכין בעצמו את המודל העסקי וריכז את הכנת תקציב הפעילות הראשון של הקבוצה לשנים 2009-2008 (master budget) מבלי שאלו עברו בדיקה, פיקוח ובקרה של סמנכ"ל כספים או גורם אחר בעל כישורים פיננסים מתאימים" (סעיף 178.5 לכתב התביעה).
117. הלכה למעשה, התמונה העובדתית בעניין זה, כפי שהיא עולה מכתב התביעה עצמו, מורכבת יותר. עד לחודש פברואר 2009 אכן לא מונה לחברת האם סמנכ"ל כספים, ואגסי מילא גם פונקציה זו בסיוע האחראית על ניהול הכספים, גב' עליזה פלג (סעיף 60 לכתב התביעה). בפברואר 2009 מונה מר צ'רלס סטונהיל לתפקיד סמנכ"ל הכספים של החברה האם, והוא שימש בתפקיד עד ספטמבר 2010 (סעיף 61 לכתב התביעה). ממועד עזיבתו של סטונהייל ועד סוף שנת 2011 חזר מר אגסי להיות מופקד גם על ענייני הכספים, כאשר החל מסוף שנת 2011 ועד למינוי גלמן (הנתבע 5) לתפקיד סמנכ"ל הכספים באוקטובר 2012, שימשה דרפלר כמנהלת מחלקת כספים של חברת האם וכממלאת מקום סמנכ"ל כספים (סעיפים 18.15 ו- 62 לכתב התביעה). מכאן שהנטען בסעיף 153 לכתב התביעה אינו מדויק.
118. קשה לחלוק על כך שחוסר יציבות בתפקיד סמנכ"ל הכספים אינו רצוי, ואולם מכאן ועד לטענה כי התנהלות זו מלמדת על כך שהנתבעים אינם זכאים ליהנות מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי רחוקה הדרך.
119. התובעות מלינות על כך שבתקופות בהן לא היה בחברת האם סמנכ"ל כספים הנתבעים לא עמדו על מינויו של סמנכ"ל כספים מקצועי, שיעבוד בכפיפות לאגסי. אין חולק כי גם החלטה שלא לפעול (החלטה שלא למנות סמנכ"ל כספים) היא החלטה, וניתן להחיל לגביה את אותו מבחן – דרישה כי ההחלטה תהא מיודעת, קרי מבוססת על איסוף המידע הבסיסי ושקילתו (ראו עניין מנשה, פסקה 39). הנטל להוכיח כי ההחלטה הייתה בלתי מיודעת מוטל על התובעות.
120. בענייננו, לא נטען כי מצב הדברים לפיו בתקופות מסוימות (מהקמת הקבוצה עד פברואר 2009, ומספטמבר 2010 עד אוקטובר 2012) לא היה בקבוצה סמנכ"ל כספים מקורה בהיעדר מידע מספק, קרי, חוסר ידיעה לגבי כישוריהם וניסיונם המקצועי של אגסי ודרפלר, או לגבי העובדה כי הם אלה שמילאו בפועל את תפקיד סמנכ"ל הכספים. נהפוך הוא, כתב התביעה והשכל הישר מלמדים כי הדירקטורים היו מודעים היטב לניסיונו המקצועי (המכובד, יש לומר) של אגסי ולמינויה של דרפלר למ"מ סמנכ"ל כספים מסוף שנת 2011. עוד עולה מהתביעה כי הדירקטורים היו מודעים לעובדה שאגסי הוא זה שמוביל את ניהול הכספים של הקבוצה, וכן היו מודעים לכך כי אין בחברה גורם אחר שתפקידו המוגדר הוא "סמנכ"ל כספים" בתקופות בהן לא היה סמנכ"ל כספים בחברה. לשון אחר, המידע הרלוונטי ביחס לסוגית איוש תפקיד מנהל הכספים בחברה, עמד לפני הדירקטורים.
121. בנסיבות אלה, נקודת המוצא היא כי החלטתם של נושאי המשרה שלא לדרוש מינויו של סמנכ"ל כספים, חוסה תחת "חזקת התקינות", הנגזרת מכלל שיקול הדעת העסקי. התובעות לא העלו כל טענה שיש בה, לו תתקבל, לסתור חזקה זו – הם תקפו את עצם הגיונה וסבירותה של ההחלטה לא לפעול, אך לא טענו כי הייתה בלתי מיודעת. משלא טענו התובעות לקיומו של אף אחד משלושת התנאים שיש בכוחם לסתור את "חזקת התקינות" – דינה של הטענה הנוגעת לאיוש תפקיד מנהל הכספים – דחייה על הסף.
122. הדברים האמורים נכונים מכוח קל וחומר לגבי הטענות המופנות כלפי אגסי עצמו: לא נטען, ואף אין כל הגיון לטעון, כי אגסי לא היה מיודע בקשר להחלטתו שלו שלא למנות סמנכ"ל כספים, אלא לנהל את ענייני הכספים של החברה בכוחות עצמו.
123. קיצורו של דבר: חברת האם התנהלה אמנם בתחילת הדרך (עד פברואר 2009) ללא סמנכ"ל כספים במשרה מלאה, ולאחר מכן (בין ספטמבר 2010 עד אוקטובר 2012) ניכרו קשיים באיוש התפקיד, ואולם לא נטען כי הנתבעים לא היו מודעים למצב דברים זה, וכי החלטתם להסתפק באגסי ובדרפלר כממלאי מקום עד לאיתור סמנכ"ל כספים לא הייתה החלטה מיודעת. מכאן שגם בעניין זה לא הונחה בכתב התביעה תשתית מספיקה לדחיית תחולת כלל שיקול הדעת העסקי.
ו.6. אישור תקציב 2012 (פרק ד.3 לכתב התביעה)
124. על פי כתב התביעה, "הדירקטורים ונושאי המשרה בקבוצה התרשלו בכך שלא יצרו תהליך מובנה של בקרה ובדיקה כספית לרבות בדיקה של המודל העסקי ובקרה על בניית התקציב השנתי..." (סעיף 146 לתביעה). באופן ספציפי, נטען כי הנתבעים התרשלו בכך שאישרו את תקציב 2012. ראו בהקשר זה סעיפים 151-150 לכתב התביעה:
הדברים הגיעו עד מחדלים של ממש לקראת סיום שנת 2011 בכל הנוגע לתקציב שנת 2012. הדירקטורים ונושאי המשרה התרשלו בכך שדנו בחודש דצמבר 2011 באישור תקציב לשנת 2012 בהיקף של כמעט חצי מיליארד דולר (!), כאשר לא היו בקופת הקבוצה הכספים הנדרשים לשם השגת מטרות התקציב וכאשר היה ידוע כי סבב גיוס C, אשר הסתיים חודשיים קודם לכן, זכה להצלחה חלקית בלבד – קרי קיים קושי ממשי בגיוס מימון מספק לצורך עמידה בתקציב גרנדיוזי זה. בסופו של יום, גם לאחר קיצוצים משמעותיים ברבעון האחרון של השנה, צריכת המזומנים של הקבוצה בשנת 2012 הסתכמה במעל 320 מיליון דולר. לית מאן דפליג כי דירקטור אשר אישר תקציב שנתי לפעילות חברות הקבוצה, כאשר הוא מודע לכך שאין באמתחת החברה מקורות מימונים אשר יאפשרו לממן את השימושים הצפויים שהוא מאשר, הוא דירקטור רשלן ולא סביר המפר את חובות הזהירות המוטלות עליו.
125. כפי שקל להתרשם, הטענות המועלות על ידי התובעות לגבי אישור תקציב שנת 2012 תוקפות את עצם הגיונה וסבירותה של ההחלטה העסקית. ואולם, התובעות אינן מעלות כל טענה שיש בה, לו תתקבל, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת נושאי המשרה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי. לא נטען כי ההחלטה לאשר את התקציב נבעה מחוסר תום לב סובייקטיבי או שהייתה נגועה בניגוד עניינים. לא נטען גם כי מדובר היה בהחלטה בלתי מיודעת. בהיעדר טענות כאמור, התביעה ביחס לעניינים אלה צפויה להיחסם, ויש מקום לסלקה על הסף כבר בשלב זה.
126. באשר לטענה הכללית שצוינה לעיל (ראו פסקה 124 לעיל), המתייחסת לכאורה גם לשנות תקציב נוספות – האופן הכללי והכוללני שבו נוסחה אינו מאפשר דיון בה. כדי לבסס עילת תביעה היה על הנתבעים להתייחס באופן קונקרטי להליך אישור התקציב לשנת כספים מסוימת. לפיכך גם דינן של טענות אלה – סילוק על הסף.
ו.7 העדר כיסוי להתחייבויות חוץ מאזניות (פרק ד.5 לכתב התביעה)
127. לאורכו ולרוחבו של כתב התביעה, התובעות חוזרות ותוקפות את העובדה כי בתקופה שקדמה לקריסתה, בחרה הנהלת חברת האם שלא להותיר עתודות כספיות ("רזרבות", בלשון התביעה) לצורך מימון התחייבויותיה החוץ מאזניות, במקרה של קריסה (הכוונה היא למחויבויות שמקורן בהסכמים שחתמה הקבוצה עם גורמים שונים, לפיהם תחוב בפיצוי מוסכם במקרה של סיום מוקדם של הפעילות המשותפת עם אותו גורם).
128. לא נטען בכתב התביעה כי אופן התנהלותם של הדירקטורים בעניין זה נבע מחוסר תום לב סובייקטיבי או מניגוד עניינים. לא נטען גם כי אופן ההתנהלות זה מקורו היה בהחלטות בלתי מיודעות של נושאי המשרה. נהפוך הוא. כתב התביעה עצמו מציין כי התקיימו בדיקות ומעקב בסוגיה. למעשה, כתב התביעה תוקף אך ורק את התוצאה הסופית – העובדה כי חרף המידע האמור, שהיה ידוע לנושאי המשרה, לא הוחלט לנקוט באותן הפעולות אשר לדעת המפרקים חובה היה לנקוט. הוא אינו מצביע על פגם בתהליך קבלת ההחלטות, או על מניעים פסולים לקבלתן.
129. ראו בהקשר זה את סעיפים 81-80 לכתב התביעה:
בתחילת שנת 2012 ובעת הכנת הדוחות הכספיים לשנת 2011, נדרש חשב חברת האם, להכין נייר עבודה שירכז את כלל החבויות ה"חוץ מאזן" של הקבוצה, על מנת שניתן יהיה לבחון את המשמעות הכספית של השפעת הפסקת פעילות המיזם. חבויות אלו כללו תשלומי קנסות עקב אי עמידה ביעדים ובכמויות, פיצויים מוסכמים מול צדדי ג' וכיוצ"ב בהתאם להסכמים הגדולים של הקבוצה.
... אין חולק כי נושא המשמעויות הכספיות וגובה ההתחייבויות התלויות של הקבוצה במקרה של הפסקת פעילות, עלה גם עלה, נבדק בדיקה יסודית, היה ידוע ואף ניתן לו גילוי בדוחות הכספיים של [חברת האם] לשנת 2011 ....
ברם, מעבר למתן גילוי בדוחות הכספיים דבר לא נעשה!
גם כאשר נדון העניין בוועדת המאזן, לא ניתן לזהות בפרוטוקולים כל עבודה רצינית או בכלל של ניתוח כלכלי או משפט, או הסקת מסקנות ודרישה להותרת עתודות כספיות לכיסוי מחויבויות כאמור או לנקיטת דרך פעולה אחרת.
וכן את פרק ד.5 (שכותרתו: "העדר כיסוי להתחייבויות חוץ מאזניות") המובא להלן בשלמותו:
כאמור, הקבוצה, הדירקטורים ורואי החשבון, קיימו בדיקה ומעקב אחר ה"התחייבויות חוץ מאזניות" והמשמעות היא כי לדירקטורים ולנושאי המשרה היה ידוע לכל המאוחר בתחילת שנת 2012 כי לקבוצה קיימות מחויבויות כספיות שאינן נכללות בדוחות הכספיים של חברת האם בהיקף של 154-112 מיליון דולר.
במצב בו קיימות התחייבויות חוץ מאזניות בלתי מבוטלות, היו הדירקטורים חייבים להיערך ולוודא לכך שלקבוצה יהיו מקורות מימונים לצורך הפירעון בעת הצורך.
הדירקטורים ונושאי המשרה התרשלו בכך שמעבר לבדיקות לגבי היקפי ההתחייבויות החוץ מאזניות והגילוי שלהם במסגרת הדוחות הכספיים, לא עשו כל פעולה אופרטיבית שמטרתה להבטיח כי במידה והחברה לא תעמוד ביעדיה, התחייבויות אלו לא יוותרו ללא מענה כספי כלשהו.
הדירקטורים ונושאי המשרה התרשלו והפרו את חובת הזהירות בכך שלא יזמו תהליך חשיבתי ולא יצרו עתודות כספיות מספקות וריאליות לצורך עמידה בהתחייבויות הקבוצה.
[ההדגשות הוספו].
ויוער: הד קלוש לטענה המתייחסת להיבט התהליכי ניתן למצוא לכאורה בתיבה "לא יזמו תהליך חשיבתי" (בפרק ד.5 המצוטט לעיל), או בטענה כי "לא ניתן לזהות בפרוטוקולים כל עבודה רצינית או בכלל של ניתוח כלכלי או משפטי, או הסקת מסקנות..." (סעיף 81 לכתב התביעה). ואולם מדובר באמירות ריקות, שאין בכוחן להצביע על פגם תהליכי קונקרטי, וודאי לא על רקע המידע הנוסף שציינו התובעות עצמן. כך למשל, לא הובהר איזו "עבודה רצינית או בכלל של ניתוח כלכלי" ציפו המפרקים למצוא – מעבר לנייר העבודה שהם עצמם הזכירו, אשר הוכן לבקשת החברה; ומדוע עבודה נוספת זו נדרשה לשיטתם.
130. לאור כל האמור, אין לומר כי הטענות בכתב התביעה בסוגיה של העמדת עתודות כספיות ("כרית ביטחון" בלשון התובעות), יוכלו, לו יאומצו, לסתור את חזקת התקינות העומדת לטובת הדירקטורים. מטעם זה, דינן של טענות אלה – סילוק על הסף.
131. כפי שחזרתי וציינתי, בגדרי החלטה זו אין אני נדרש לבחינת עילות התביעה לגופן. אף על פי כן, בהקשר לטענה בה עסקינן קשה שלא להעיר כי גם לגופו של עניין טענות הדירקטורים לפיהן החברה מחויבת הייתה להעמיד "כרית ביטחון" לנושים מעוררות תמיהה. בתקופה אליה מתייחסות התובעות, קבוצת בטר פלייס, על פי הנטען בכתב התביעה, נאבקה על השגת מימון נוסף להמשך פעילותה. טענה כי היה עליה באותה שעה להשתמש בכספים הפנויים לצורך יצירה מיוזמתה של "כרית ביטחון" לנושים, תחת שימוש בהם לצרכיה השוטפים (ראו סעיף 82 לכתב התביעה), נראית לפיכך משוללת כל היגיון עסקי (ודוק, הטענה בהקשר זה אינה על כך שלא בוצעו הפרשות חשבונאיות נדרשות כנגד ההתחייבויות, אלא על כך ש"לא הועמדה רזרבה ועתודה כספית שלא תשמש למימון הוצאות השוטפות, אלא תשמש כרית ביטחון לכיסוי התחייבויות"). אכן, לא בכדי ציינו הנתבעים כי ספק גדול אם "בעולם האמיתי, שמחוץ לכתב התביעה שהגישו המפרקים, ישנם אומנם בעלי מניות שהיו מוכנים להמשיך ולהזרים סכומי עתק למיזם טכנולוגי חדשני רק כדי שהכספים ירותקו להבטחת נשייה שתתגבש בעתיד במקרה של כישלון" (פסקה 53 לבקשת הסילוק של נושאי המשרה).
132. למעשה, בטענה זו בא לידי ביטוי מאפיין חוזר בכתב התביעה, והוא אימוץ נקודת מבטם של הנושים, גם כאשר היא אינה עולה בקנה אחד עם טובת קבוצת בטר פלייס.
עוד יוער בהקשר זה, כי "טשטוש הגבולות" שבין נזקי התובעות לבין נזקי הנושים, המאפיין כאמור את כתב התביעה, בא לידי ביטוי גם בהיבט הנזק (ראו פרק ט' לכתב התביעה). גובה הנזק הנתבע נקבע בהתאם לסכום תביעות החוב שהוגשו על ידי הנושים ואושרו על ידי המפרקים. מאליו ברור כי סכום זה מייצג את הנזק שנגרם לנושים. לא הוסבר מדוע סכום זה מייצג גם את הנזק בו עוסקת התובענה – הנזק שנגרם לתובעות.
133. להשלמת התמונה יצוין כי על פי חלק ח' לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018, תוטל החל ממועד כניסתו לתוקף (15.9.2019) על הדירקטורים והמנכ"ל של חברה שידעו או היה עליהם לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון, החובה לנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון, ואם לא יעמדו בחובה זו רשאי יהיה בית המשפט של פירוק "להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי ישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו" (סעיף 288 לחוק). הסדר חוק זה הינו בגדר חידוש של המחוקק (ראו דברי ההסבר לחלק ח' בהצעת החוק), אשר אין לו כמובן תחולה בענייננו. עובר לכניסת תיקון זה לתוקף מוכרת בדין הישראלי רק העילה של "ניהול חברה במרמה" לפי סעיף 373 לחוק, שאין בכתב התביעה טענה כי היא חלה בענייננו (לניתוח המצב המשפטי טרם חוק חדלות פירעון, ולאחריו ראו דוד האן דיני חדלות פירעון חלק א' 340-333 (מהדורה שניה, 2018)).
ו.8. אי פירסום הערת עסק חי במועד (פרק ד.6 לכתב התביעה)
134. בדוחות הכספיים של חברת האם לרבעון השלישי של 2012, פורסמה (לראשונה) הערת עסק חי. לטענת התובעות, "הדירקטורים, נושאי המשרה ורואי החשבון של חברת האם התרשלו במילוי תפקידם כאשר לא רשמו ולא דרשו כי תירשם הערת עסק חי קודם לכן ..." (סעיף 162 לכתב התביעה), שכן התנאים הדורשים פרסום הערה כאמור התקיימו עוד קודם לכן.