48. לעמדת הבנקים הזרים, דין ערעורו של הנאמן להידחות, משני טעמים עיקריים. הטעם האחד נעוץ בכך שטענותיו של הנאמן מופנות כלפי ממצאי עובדה ומהימנות שנעשו על-ידי בית משפט קמא, בהן ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. נטען, בהקשר זה, כי בהינתן קביעותיו של בית משפט קמא בדבר "ההיתר הבלתי מסוייג ומוגבל" שניתן על-ידי הנאמן להמשך ניהול התובענה; ובאשר למודעותו של הנאמן לקיומה של נט, לקשר בין החייבת לבין נט, ולקיומם של העיקולים – הרי שהנאמן מנוע ומושתק מלטעון כל טענה ביחס לכספים שהוחזרו לבנקים הזרים בהתאם להסכם הפשרה, "שקיבל תוקף של פסק דין חלוט". הבנקים הזרים הדגישו, כי על אף שהנאמן ידע היטב על אודות התובענה שהוגשה על-ידם נגד החייבת ונגד נט, והיה מודע לקיומם של הכספים שהיו מוחזקים בחשבונה של נט בבנק דיסקונט, אשר עוקלו להבטחת ביצוע פסק הדין שניתן בתובענה – הוא לא נקט בכל פעולה ביחס לכספים אלה.
49. הטעם השני, בגינו יש לדחות את ערעורו של הנאמן, כך לטענת הבנקים הזרים, עניינו ב"אישיות המשפטית הנפרדת" של נט, ובהעדר כל בסיס משפטי שמכוחו ניתן לבצע הרמת מסך רטרואקטיבית. הבנקים הזרים טענו, לעניין זה, כי גם בהנחה שהחייבת היא בעלת השליטה בנט, עדיין יש לבסס עילה משפטית ל"הרמת מסך", על מנת לייחס את נכסיה, כספיה וזכויותיה של נט לחייבת. עוד הבהירו הבנקים הזרים, כי מאחר שנט היא חברה זרה שהתאגדה באיי הבתולה הבריטיים, היה על הנאמן להוכיח קיומה של עילה להרמת מסך על-פי הדין הזר. נטען בנוסף על-ידי הבנקים הזרים, כי לא זו בלבד שלא עלה בידי הנאמן להוכיח כי הוא זכאי לסעד המבוקש על-ידו מכוח הדין הזר, אלא שהנאמן אף לא הציג תשתית עובדתית ומשפטית להרמת מסך מכוח הדין הישראלי. יתרה מזאת, נטען כי מאחר שהכספים כבר מזמן אינם בבעלותה של נט – הרי שלא ניתן להרים מסך באופן רטרואקטיבי, ובדיעבד.
50. הבנקים הזרים הוסיפו וטענו, כי העובדה – לפיה הכספים שהנאמן "מתיימר לייחס" לקופת הפש"ר הם כספי מכתב האשראי שנגזלו מהם במרמה על-ידי נט – מקנה להם "זכות קניין ועקיבה בכספים". משכך נטען, כי זכות העקיבה על הכספים יוצרת עדיפות של הבנקים הזרים על נושים אחרים, ובוודאי על נושי החייבת. למען הזהירות, סבורים הבנקים הזרים, כי גם במקרה בו בית משפט זה ימצא לנכון לקבל את ערעורו של הנאמן, הרי שיש לשייך מחצית מהכספים למר אורי סייג, בעלה של החייבת – כעמדת הכונס הרשמי שהוצגה בבית משפט קמא – ולחייבם להעביר לקופת הפש"ר, לכל היותר, מחצית מהכספים.
תמצית עמדת הכונס הרשמי
51. במסגרת סיכומיו, בחן הכונס הרשמי את פסק דינו של בית משפט קמא בשני שלבים. בשלב הראשון, התייחס הכונס הרשמי לקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בכל הנוגע ל"מערכת יחסי הגומלין" בין החייבת לבין נט, ולעמדתו של הכונס הרשמי קביעות אלו מבוססות היטב על מכלול חומר הראיות והעדויות אשר הובא לפני בית משפט קמא, ומשכך אין לקבל את הטענה כי פסק הדין מבוסס על "אמרות אגב". לגישת הכונס הרשמי, הפניותיו של בית משפט קמא להחלטות קודמות הינן בבחינת "תנא דמסייע", ואין בהן כדי להשמיט את הבסיס לפסק הדין, כפי שטענו החייבת ונט.
52. אשר לטענתה של נט, כי בית משפט קמא הורה על הרמת מסך מבלי שהיה מוסמך לעשות כן, סבור הכונס הרשמי כי דינה להידחות. הכונס הרשמי ציין, בהקשר זה, כי לא בכדי נמנע בית משפט קמא, במסגרת פסק דינו, מלעשות שימוש במונח המשפטי "הרמת מסך", ונמנע מלבחון את התנאים המהותיים להרמת מסך. לטענת הכונס הרשמי, הבקשה למתן הוראות שהוגשה על-ידי הנאמן הינה במהותה "עתירה לקביעת היקף הנכסים של החייבת...הנתונה מעצם טיבה ומהותה לסמכותו של בית המשפט של חדלות פירעון בישראל". על כן, כך נטען, יש מקום להחיל את סעיף 178 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם – 1980, אשר מעניק לבית המשפט הדן בהליך פשיטת הרגל סמכות רחבה ביותר של מעורבות בהליכי פשיטת הרגל.
53. בשלב השני, עמד הכונס הרשמי על טענתו של הנאמן הנוגעת להשבת הכספים – אשר הועברו מחשבונה של נט בבנק דיסקונט לבנקים הזרים – לקופת הפש"ר, וטען, כי גם כאן היה על בית משפט קמא להידרש לסוגיה זו "באספקלריה של דיני חדלות הפירעון". במילים אחרות, טען הכונס הרשמי כי שגה בית משפט קמא, משדחה את טענת הנאמן בנושא זה, שכן לדידו, "נט הינה חלק ממסת נכסי החייבת וכפועל יוצא מכך, הועברו הכספים שהינם חלק ממסת נכסי חייבת המצויה בהליכי פשיטת רגל, במהלך הליך פשיטת הרגל ובניגוד לדיני פשיטת הרגל". לפיכך, טוען הכונס הרשמי, כי דין הערעורים שהוגשו על-ידי נט ועל-ידי החייבת, להידחות, ודין ערעורו של הנאמן להתקבל.
הבקשה להוספת ראיה
54. ביום 6.9.2017, הגיש הנאמן בקשה להוספת ראיה חדשה שעניינה תדפיס רשם החברות באיי הבתולה הבריטיים, מיום 15.10.2015, ממנו עולה, כי נט נמחקה מרשם החברות, בשנת 2015 (להלן: הראיה החדשה). על כן, כך טען הנאמן, ייפוי הכוח מיום 1.11.2016, שניתן לבא-כוחה של נט, עו"ד אביתר אנגלרד (להלן: עו"ד אנגלרד) הינו מזויף, ודין הערעורים שהוגשו על-ידי נט להימחק. במסגרת הדיון אשר התקיים לפנינו, ביום 15.11.2017, חזר הנאמן על בקשתו להוספת הראיה החדשה, ובאותו יום, נעתרנו לבקשת הנאמן, וקבענו כי עו"ד אנגלרד יהיה "רשאי להגיב על תוכנה של הראיה ועל המשמעויות שיש לה, אם בכלל".
במסגרת תגובתו, ציין עו"ד אנגלרד, כי אכן, ביום 1.5.2015, נמחקה נט מרשם החברות באיי הבתולה הבריטיים, בשל אי-תשלום דמי אגרה שנתיים, לצורך קבלת רישיון. עו"ד אנגלרד הבהיר, עם זאת, כי ביום 16.6.2016, ולאחר שדמי האגרה שולמו, הוחזרה נט למרשם החברות באיי הבתולה הבריטיים. לתמיכה בטענתו, צירף עו"ד אנגלרד תעודה מיום 23.11.2017, שהונפקה על-ידי רשם החברות באיי הבתולה הבריטיים; וחוות-דעת מיום 30.11.2017, שנערכה על-ידי משרד עורכי הדין Lynton Spencer, British Virgin Islands Lawyers באיי הבתולה הבריטיים, ואשר תורגמה לעברית על-ידי מר נועם קסל, העוסק בתרגום מקצועי למעלה מ-25 שנים (להלן: חוות-הדעת).
ייאמר כבר עתה, כי לאחר עיון בחוות-הדעת, אין בידי לקבל את טענת הנאמן בדבר אי רישומה של נט במרשם החברות באיי הבתולה הבריטיים, וזיוף ייפוי הכוח מיום 16.6.2016, שניתן לעו"ד אנגלרד על-ידי נט. מחוות-הדעת עולה, כי נט רשומה, באופן חוקי, במרשם החברות על-פי "חוק החברות העסקיות של 2004, איי הבתולה הבריטיים", ומצבה "תקין ואיתן"; וכי ייפויי הכוח שניתנו לבאי-כוחה "לפני 2015 ולאחר מכן" הינם תקפים ומחייבים. לפיכך, דומה בעיני, כי אין בראיה החדשה שהוגשה על-ידי הנאמן כדי להביא למחיקת הערעורים שהוגשו על-ידי נט.
דיון והכרעה
ע"א 3773/16, ע"א 3858/16 ו-ע"א 4199/16
55. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית משפט קמא, כמו גם בהודעות הערעור ובסיכומים, ולאחר האזנה לטיעוני הצדדים בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי, יש לאמץ את הממצאים שנקבעו בפסק הדין, בהתאם לתקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, זולת קביעתו של בית משפט קמא, כי כל נכסיה, כספיה וזכויותיה של נט הנם של החייבת, והם מוקנים במלואם לקופת פשיטת הרגל; והקביעה כי הנאמן ייכנס בנעליה של נט לעניין ההליך המתנהל בת"א 35769-04-11 [פורסם בנבו] – עליהן אעמוד בהמשך.
56. בראש ובראשונה, אינני רואה מקום להתערב בקביעות העובדתיות המצויות בפסק דינו של בית משפט קמא, שכן לא הוצגו בפנינו נימוקים המצדיקים סטייה מכלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ובקביעות מהימנות, שנעשו על ידי הערכאה הדיונית (ראו, למשל, ע"א 8506/15 יעקב ריכטר נ' בנימין כהן [פורסם בנבו] (10.4.2018); ע"א 3576/15 דיין נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ [פורסם בנבו] (24.1.2017); ע"א 4913/11 מוחתסב נ' אסמעיל [פורסם בנבו] (18.2.2013); ע"א 10311/08 כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה [פורסם בנבו] (1.8.2011)). לטעמי, הממצאים שנקבעו על-ידי בית משפט קמא מבוססים היטב בחומר הראיות שהובא בפניו, ותומכים במסקנות המשפטיות אליהם הגיע, הן בהחלת ההלכה בדבר הימנעות מהצגת ראיות והבאת עדים, והן ביישום דיני ההשתק והמניעות, ותורת תום הלב הדיוני.
57. בהתייחס לערעורו של הנאמן, מקובלת עליי עמדתו של בית משפט קמא כי, בנסיבות העניין, מושתק הנאמן ומנוע מלהעלות כל טענה בנוגע לכספים שהועברו מחשבונה של נט בבנק דיסקונט לבנקים הזרים, מכוחו של פסק הדין שניתן בתובענה. הנני תמים דעים עם קביעתו של בית משפט קמא, לפיה הנאמן יצר שני מצגים המשלימים אחד את השני, מחד גיסא, מצג אקטיבי באישור "הבלתי מסוייג" שנתן לעו"ד בלושטיין להמשיך לייצג את החייבת בתובענה; ומאידך גיסא, מצג פאסיבי בכך שלא דרש את הכספים, ולא טען כי הכספים שייכים לחייבת. במילים אחרות, ובהתאם לממצאיו של בית משפט קמא, הנאמן היה מודע לעובדה, כי הבנקים הזרים מנהלים תובענה כספית הן נגד החייבת והן נגד נט; ולכך שלטובת ביצוע פסק הדין קיים עיקול על כספים המוחזקים בחשבון הבנק של נט בבנק דיסקונט – ועל אף זאת לא נקט בכל הליך בעניינה של נט, כדוגמת הבקשה למתן הוראות, מושא פסק דינו של בית משפט קמא.
58. אשר לערעורים שהוגשו על-ידי נט ועל-ידי החייבת, מסכים אני עם קביעותיו של בית משפט קמא, כי החייבת עמדה מאחורי "זיוף וגניבת זהותו" של מר טברצ'ה, לצורך פתיחת חשבון הבנק של נט בבנק דיסקונט; כי החייבת ובעלה פעלו בשמה של נט בעסקת האשראי הדוקומנטרי; כי גרסתה של החייבת "אינה מהימנה בלשון המעטה"; כי העובדה לפיה נט בחרה לבסס את גרסתה על עדותו של עו"ד ברסלב מלמדת כי הינה "קליפה ריקה מתוכן המצויה בשליטת החייבת"; וכי שטר המניות למוכ"ז שהופקד בבית משפט קמא הוא שטר המניות המקורי של נט.
לפיכך, נראה כי בצדק הגיע בית משפט קמא לכלל מסקנה, כי החייבת הינה "בעלת השליטה והרוח החיה" בנט, ומכאן שהנאמן, בבואו בנעלי החייבת, אוחז במניות החברה והינו בעל השליטה בחברה. ואולם, בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, אינני סבור, כי יש בכך כדי להוביל למסקנה כי כל נכסיה, כספיה וזכויותיה של נט הנם של החייבת, ובשל כך הם מוקנים במלואם לקופת פשיטת הרגל; וכי הנאמן ייכנס בנעליה של נט לעניין ההליך המתנהל בת"א 35769-04-11 [פורסם בנבו] – מבלי לבצע "הרמת מסך", והכל כפי שיפורט להלן.
59. סעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: חוק החברות) קובע, כי "חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד". משמע, הדין מקנה לחברה כשירות ויכולת פעולה, הדומים, בשינויים המחויבים, לכשירות וליכולת פעולה של יצור אנוש, במטרה לאפשר לחברה פעילות עסקית וכלכלית. אישיותה העצמאית של החברה מבוססת על קיומו של "חיץ" בינה לבין בעלי מניותיה. ה"מסך" מפריד בין זכויותיה וחובותיה של החברה לבין זכויותיהם וחובותיהם של בעלי מניותיה. יחד עם זאת, במקרים מסוימים רשאי בית המשפט "להרים את המסך", ולייחס לבעלי המניות זכויות וחובות של החברה. "הרמת מסך" הוא מושג מטפורי, המתאר מצב שעיקרו שלילת האחריות המוגבלת של בעלי המניות והמנהלים בחברה, כאשר נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של חברה, היינו "הסתתרות מבעד מסך ההתאגדות על מנת לחמוק מאחריות" (יוסף גרוס חוק החברות כרך א' 243-242 (2016)).
60. הלכה ידועה בסוגיית "הרמת מסך" היא, כי ערכאה שיפוטית לא תמהר להרים את מסך ההתאגדות כעניין שבשגרה. לנוכח חשיבותו של עיקרון "האישיות המשפטית הנפרדת של חברה", המושרש בשיטתנו, רק במקרים חריגים, יוכל בית משפט לקבוע כי נושה של חברה יוכל להיפרע במישרין מאורגן של החברה בגין חוב של החברה עצמה. על הטוען ל"הרמת מסך" להראות כי מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, על בסיס תשתית עובדתית מקיפה ומלאה (ראו, בין היתר, ע"א 3755/03 שמעון בן חמו נ' טנא נגה (שיווק) 1981 בע"מ [פורסם בנבו] (12.9.2004); ע"א 407/89 צוק-אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, מח (5) 661, 694 (1994)).
61. סמכותו של בית משפט לבצע הרמת מסך בין חברה לבעל מניות בה, מעוגנת בסעיף 6 לחוק החברות, כנוסחו לאחר תיקון מס' 3 לחוק, התשס"ה - 2005:
"6. (א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) [...]
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג) [...]"
הנה כי כן, סעיף 6 לחוק החברות מאפשר, כאמור, לבית המשפט לייחס "חוב של חברה לבעל מניה בה" (סעיף 6(א) לחוק החברות), או "זכות של חברה לבעל מניה בה" (סעיף 6(ב)לחוק החברות), בנסיבות המפורטות בסעיף. "חברה", לעניין זה – כהגדרתה בסעיף 1 לחוק החברות – הינה "חברה שהתאגדה לפי חוק זה, לפי פקודת החברות, פקודת החברות 1921 או פקודת החברות 1919", היינו חברה ישראלית בלבד. ככל שמדובר בחברה זרה, אשר לא התאגדה לפי דיני ישראל, חוק החברות אינו חל בעניינה, ובית משפט בישראל אינו מוסמך, ואינו רשאי להרים את מסך ההתאגדות מעל פניה, מכוח הוראות סעיף 6 לחוק החברות. אשר לחברה זרה, יש להראות כי על-פי דיני המקום בו התאגדה החברה, ניתן להרים מסך במדינה אחרת, ויש להדגיש כי הוראות הדין הזר הן בגדר עובדות שאותן יש להוכיח בראיות, בבית משפט ישראלי. היינו, הדין הזר – ככל שתובע מבקש להשתית עליו את תביעתו – מהווה חלק מן העובדות הרלוונטיות שאותן יש להעלות בכתב-התביעה, המצריכות ראיות להוכחתן (ראו: רע"א 3924/01 Hess Form Licht Company נ' הנדסת חשמל כללית בע"מ [פורסם בנבו] (10.2.2002)). כמו כן, כלל ידוע הוא כי הוכחת דין זר תיעשה, על פי רוב, באמצעות חוות-דעת מומחה (רע"א 8887/04 קושניצקי נ' הארגון למימוש האמנה לביטחון סוציאלי ישראל מערב [פורסם בנבו] (14.6.2005)).