"No discrimination of any kind shall be made between the inhabitants of Palestine on the ground of race, religion or language"
בעקבות ההוראה הנ"ל בכתב המנדט נכללה הוראה דומה בסעיף 17(1)(א) לדבר המלך במועצתו, 1922.
השוויון הוא אפוא ערך יסודי עליון בכל תפיסה דמוקרטית המכבדת זכויות אדם, ובלעדיו חברה לא תיחשב כחברה דמוקרטית ומדינה לא תוכל להיקרא כמדינה דמוקרטית. בית משפט זה עמד בשורה ארוכה של פסקי דין לאורך השנים על חשיבותו ומקומו המרכזי של ערך השוויון, שהוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969), להלן: ענין ברגמן); שהוא "עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" (בג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 807 (1978); כי - "לא ניתן לקיים חברה במדינה דמוקרטית ללא שוויון שהוא אחד מנגזרות הצדק וההגינות" (בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 18 לחוות דעתה של השופטת ארבל (21.2.12); וכי "השוויון מונח בבסיס הקיום החברתי. הוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי" (דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 362 (2000)).
הזכות לשוויון אמנם לא נכללה במפורש במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מטעמים שאין זה המקום לעמוד עליהם (ראו יהודית קרפ, "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו - ביוגרפיה של מאבקי כוח" משפט וממשל א 323 (תשנ"ג)). ואולם הזכות לשוויון הוכרה, במסגרת "מודל הביניים", כזכות נגזרת של הזכות החוקתית לכבוד האדם בכל אותם ההיבטים אשר קשורים בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619 (2006). וראו גם: אהרון ברק כבוד האדם - הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 690-688 (2014) והאסמכתאות הרבות שם).
13. הפליה היא היפוכו של השוויון -
"עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה. יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד כה(1) 7, 35 (1971)).
פגיעתה של הפליה באושיות החברה היא קשה. הפליה היא "רעה החודרת לבסיס המשטר הדמוקרטי, מחלחלת ומקעקעת את יסודותיו, עד שלבסוף היא מביאה להתמוטטותו ולחורבנו." (בג"ץ 2618/00 חברת פארות בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נה(5) 49, 58 (2001). וכן -
"והפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לרעהו... כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה. הפליה תפרק משפחה. בהפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה" (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 503 (1996)).
על המדינה ואורגניה, כמו גם על כל רשות ציבורית, חלה אפוא חובה כללית לנהוג בשוויון ולהימנע מהפליה. "חובה זו - של שוויון בין כלל אזרחיה של מדינת ישראל - ערבים ויהודים כאחד - מהווה יסוד מיסודותיה של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית". (בג"ץ 11956/05 סוהד בשארה נ' שר הבינוי והשיכון, [פורסם בנבו] פסקה 7 (13.12.2006)).
הזכות לשוויון והאיסור לנהוג בהפליה קיבלו ביטוי לא רק בפסיקה רבה וענפה של בית משפט זה אלא גם בחקיקה נרחבת של הכנסת, אשר הטילה חובה להימנע מהפליה, בתחומים שונים, גם על מי שאינו בגדר רשות ציבורית. מקובל לציין את חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951, אשר קבע כי "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית", כדבר החקיקה הראשון שעיגן את הזכות לשוויון ואיסור הפליה. בהמשך נחקקו חוקים רבים נוספים שעיגנו את האיסור להפליה בתחומים שונים, ובהם (רשימה חלקית): חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (סעיף 2); חוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959 (סעיף 42); חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996; חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (סעיף 4); חוק זכויות התלמיד, התשס"א-2000 (סעיף 5); חוק זכויות הסטודנט, התשס"ז-2007 (סעיף 4); חוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (סעיף 3א); וחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (סעיף 2(ב)). חוק איסור הפליה נמנה כמובן על קבוצת חוקים אלה. מטרתו המוצהרת, כפי שהיא באה לידי ביטוי בסעיף 1 לחוק, הוא סעיף המטרה, היא "לקדם את השוויון ולמנוע הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים".
14. נוכח מרכזיותה וחשיבותה כאמור של הזכות לשוויון למרקם החיים החברתיים, קיימת אפוא חשיבות ציבורית-ערכית רבה לשיגור מסר חד-משמעי בגנותה של האפליה ולהעמדת כלים משפטיים אפקטיביים לרשות נפגעי האפליה לתבוע את עלבונם. מעבר לתכליתו ההרתעתית-מעשית, יש לחוק איסור הפליה תכלית ערכית-חינוכית שבאה לידי ביטוי בהצהרה שהפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים תהא אסורה במדינת ישראל. להצהרה זו יש חשיבות כלפי המופלה, כלפי המפלה, וכלפי החברה כולה. היא מגדירה כי הנורמה המקובלת במדינת ישראל היא שלילת ההפליה, ובכך שולחת מסר חשוב למפלה או למי ששוקל להפלות כי הוא פועל מחוץ לנורמה המקובלת. באותה העת ההצהרה שולחת מסר מנחם למופלה ומאשרת את תחושתו הפנימית כי האופן בו נהגו כלפיו הוא עוול, וכי הוא זכאי לתבוע את עלבונו באמצעות הכלים שהוקנו לו בחוק. הצהרה זו חשובה לא פחות אף עבור החברה הישראלית, באשר היא מעבירה מסר לפיו הפליה היא תופעה מגונה אשר אין להשלים עמה ויש לפעול למיגורה.
15. הימנעות מהכרעה בשאלת תחולת חוק איסור הפליה על תחום הדיור, שהוא תחום כה מרכזי בחיי האזרחים, אינה משרתת את המאבק בתופעות ההפליה, לא מבחינת המסר הציבורי ולא מבחינת הכלים האופרטיביים למאבק בתופעות האפליה. תפקידו של בית משפט זה אינו אך להכריע בסכסוך הפרטני המובא בפניו אלא גם לקבוע הלכות ונורמות הנוגעות לסוגיות עקרוניות המתעוררות בהליך -
"מתפקידו של בית המשפט לחנך ולעצב ערכים ראויים בחברה על-ידי הענקת פירוש התואם את הערכים האלה להוראות החוק" (ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל פ"ד מח(4) 1, 15 (1994)).
מתפקידו ומחובתו של בית המשפט לשרש תופעות של הפליה פסולה, בעיקר תופעות הפליה המעוגנות בתפיסות חברתיות הרווחות בחלקים שונים של החברה -
"... המבחן הקובע חובת שוויון – וכמותו האיסור על הפליה – מעיקרם נוצרו ומתקיימים הם, כזה כן זה, דווקא כדי להילחם ב'תפיסות חברתיות מקובלות'... כל מעשי הפליה מאלה שהזכרנו מקורם ב'תפיסות חברתיות מקובלות': תפיסה חברתית כי בן גזע אחד נחות מבן גזע אחר; כי נשים אינן כשירות לבצע פעילויות כגברים; כי אנשים בני גיל מסוים אינם כשירים למקצועות מסוימים וכו'. אכן, לשירוש 'תפיסות חברתיות מקובלות' – מקובלות אך פסולות – נועדו חוקים אלה ואחרים, ובית-המשפט, בצד המחוקק, יעמוד על המשמר ויעשה להנחיל לבני-החברה ערכי שוויון הבונים עצמם על כישוריו של היחיד ולא על סטֶרֶאוטיפ שדבק בקבוצה שפלוני נמנה עם חבריה" (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 451 (2002)).
16. בחוק איסור הפליה ביקש המחוקק ליצור מנגנון אפקטיבי למאבק בתופעות ההפליה בתחומים בהם הוא עוסק – בשיווק מוצרים, במתן שירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים. המחוקק לא הסתפק אפוא בקיומם של הכלים המשפטיים "הכלליים", מסוג אלה אותם מציע היועץ כאלטרנטיבה להחלת החוק בענייננו. המחוקק ביקש להעניק לנפגעי הפליה דרך פשוטה, מהירה, זולה ויעילה לפיצוי, ללא הוכחת נזק, במטרה לעודד אותם להגיש תביעות מבלי לחשוש מקשיים - בעיקר קשיי כימות והוכחת הנזק, כמו גם עלויות משפטיות - הקיימים במסלולי תביעה רגילים, ובכך לקדם את המאבק בתופעת ההפליה כתופעה חברתית רווחת.
מסיבות דומות בעיקרן יצר המחוקק גם במספר תחומים נוספים ערוץ של תביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק, ולא הסתמך על הגשת תביעות "רגילות". הדבר נעשה כדי לעודד את המאבק בתופעות חברתיות פסולות גם בכלים של אכיפה פרטית על ידי יצירת אמצעי פשוט, זול, מהיר ויעיל למימוש הזכות (ראו למשל: סעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998; סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988; סעיף 19 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות); סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; סעיף 29א לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. כן ראו באופן דומה לענין המאבק בתופעת "הודעות הספאם" - פסק דיני ברע"א 7064/17 ארד נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ [פורסם בנבו] (11.12.2018), להלן: ענין ארד) .
תכלית זו קיבלה ביטוי גם בדברי ההסבר להצעת חוק איסור הפליה:
"הוראת סעיף 6 יוצרת את העוולה האזרחית שבהפליה בניגוד להוראות החוק. מוצע לקבוע אפשרות לקבל פיצוי -מוגבל בסכום- בלא הוכחת נזק, בשל הקושי לכמת ולהוכיח את הנזק שבפגיעה הנגרמת לאדם שנמנעת ממנו כניסה למקום או הספקת מוצר או שירות. סעיפים דומים נחקקו באחרונה בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ובחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998".
אף בית משפט זה עמד על ייחודיותו של מנגנון הפיצויים הקבוע בחוק איסור הפליה בציינו כי -
"יחודו של חוק איסור הפליה, אם כן, אינו ביצירת מושג חדש של שוויון החורג מתפישת השוויון הכללית החלה במשפט החוקתי. יחודו הינו בעיצוב הכלים האופרטיביים העומדים לרשותו של נפגע הפליה בבקשו סעד מבית המשפט" (רע"א 8821/09 פרוזאנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ [פורסם בנבו] (16.11.2011)).
17. מנגנון האכיפה הייחודי שנקבע בחוק דנן (ובמספר תחומים נוספים כאמור) נועד לתת מענה לקשיים הייחודיים הכרוכים באפשרות להוכיח מעשה הפליה. בין קשיים אלה ניתן למנות את קיומם של פערי מידע, שימוש בתנאים ומגבלות בעלי חזות ניטראלית, פרקטיקות סמויות, האשמה עצמית, קושי לספק ראיות בדבר ההתנהלות המפלה, פערי כוח, חשש מהשלכות שליליות ותיוג, חסמי נגישות, חוסר אמון וחסמים תרבותיים (גיל גן-מור "הפליה במבחן: הפעלת בוחנים (טסטרים) לחשיפת הפליה בידי ארגונים לשינוי חברתי" מעשי משפט ט 207, 212-210 (2018), להלן: הפליה במבחן). כל אלו, נוסף על הקשיים הרגילים הכרוכים בהגשת תביעה, מצמצמים מאוד את האפשרות להגשת תביעות רגילות בגין הפליה, וממילא מחלישים את ההרתעה מפני התנהגות מפלה. קושי נוסף טמון בהגדרת "פגיעה רגשית" כתוצאה מהפליה כ"נזק" על פי המודלים המסורתיים (דפנה ברק ארז "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל ט 103, 110 (התשס"ו); יפעת ביטון, "כאבים באזור הכבוד - פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות" משפט וממשל ט 137, 141 (התשס"ו)).
החשש להרתעת חסר עקב קיומם של חסמים אלה גובר נוכח האינטרס הכלכלי הכרוך לעתים בהפליה בהספקת מוצרים ושירותים ובכניסה למקומות בידור (משה כהן-אליה "על היסוד הנפשי שבבסיס איסור ההפליה בפסיקת בית המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות?" משפט וממשל יז 147, 171 (2016); משה כהן-אליה "פוליטיקת הגועל בחוק איסור הפליה במצרכים ובשירותים" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 497, 524 (2016); הפליה במבחן, 213-212). כאשר השיקול להפליה הינו כלכלי נדרשת סנקציה אפקטיבית שתאיין או תפחית את הכדאיות הכלכלית של ההפליה. לא בכדי פיצויים ללא הוכחת נזק מכונים לעיתים "פיצויים לדוגמה". מטרתם היא ליצור תמריץ כלכלי למפלים פוטנציאלים להימנע מהתנהגות בלתי ראויה, וזאת מתוך הבנה שבפיצוי תרופתי רגיל אין די בכדי להבטיח קיומה של הרתעה אפקטיבית.
18. נדירים הם המקרים, כמו המקרה שבפנינו, בו צפה ההפליה במלוא כיעורה ללא שהיא מוסוות באמתלה כזו או אחרת מצד ספק המוצר או השירות. לרוב קיימים קשיים לא מבוטלים להוכיח הפליה. על כן, מעבר לקביעת פיצוי בלא הוכחת נזק קבע המחוקק בחוק איסור הפליה אמצעי נוסף להקלה על נפגעי ההפליה בהגשת תביעות על ידי יצירת חזקות הפליה אשר בהתקיימן עובר הנטל אל הגורם המפלה (סעיף 6 לחוק). גם קביעת חזקות אלה נועדה להקל על נפגע הפליה להתגבר על קשיי הוכחה לקיומה של הפליה, אשר ברוב המקרים מוסווית בטעמים אחרים (ראו בהקשר זה נטע זיו וחן תירוש "המאבק המשפטי נגד מיון מועמדים ליישובים קהילתיים - מלכוד ברשת טובענית ומחוררת", קהילות מגודרות 311, 330 (בעריכת אמנון להבי, 2010)).
19. יתרון נוסף הכרוך בשימוש בחוק דנן על פני כלים משפטיים חלופיים טמון בהוראות חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972, הקובע כי בתביעות מכוח חוק איסור הפליה קיימת לנפגעים זכאות לסיוע משפטי אף מבלי להוכיח עמידה במבחני היכולת הכלכלית הקבועים בחוק (סעיף 2 לחוק בצירוף פרט 12 לתוספת). אוכלוסיות מוחלשות אשר סובלות מהפליה עשויות למצוא במנגנון זה מענה משמעותי לחסם כלכלי שניצב בפניהם בבואם לעמוד על זכויותיהם (יובל אלבשן "נגישות האוכלוסיות המוחלשות בישראל למשפט" עלי משפט ג 497 (2004). אזכיר לענין זה גם את הוראת סעיף 7 לחוק איסור הפליה המאפשרת לארגוני זכויות אדם להגיש תביעות בשם הנפגעים. הטעם להוראה זו הובהר בדברי ההסבר: "הוראה זו מרחיבה את הזכות להגיש תביעה על הפרת הוראות החוק גם לארגון העוסק בהגנה על זכויותיו של מי שאסור להפלותו לפי החוק. תכליתה של הוראה זו היא להביא לאכיפה יעילה יותר של החוק".
20. כאמור, מאחר ובתחום זה של הפליה במוצרים ושירותים עיקר האכיפה היא אכיפה פרטית, קיימת אפוא חשיבות מכרעת במתן כלי פשוט, יעיל, מהיר וזול לנפגעי הההפליה, שכן בלעדי כך לא תהא אכיפה כלל. יש להדגיש שמכלול מאפייניו הייחודיים של חוק איסור הפליה שנסקרו לעיל, חשובים לא רק מכיוון שהם מאפשרים לפרט שהופלה לתבוע את עלבונו באופן אפקטיבי, אלא גם בכך שהגשת תביעות מכוחו מוציאה את מעשה ההפליה מן החושך אל האור, מדבר שנעשה בחדרי חדרים למעשה פומבי שעל הגורם העסקי המפלה יהיה לשאת בהשלכותיו על תדמיתו הציבורית והעסקית. וגם בכך יש כדי לתרום למאבק בתופעות ההפליה.