8. היועץ המשפטי לממשלה התייצב להליך לבקשתנו. בעמדה שהוגשה מטעמו הובהר כי לדעת היועץ המשפטי לממשלה מוטלת חובה על המערערת לנהוג בשוויון בשיווק דירות לציבור הרחב. צוין כי קיימים נימוקים כבדי משקל התומכים בעמדה לפיה חוק איסור הפליה חל גם על מקרקעין, אך קיימים תימוכין גם לעמדה ההפוכה. בנסיבות אלה, מאחר שניתן להגיע, לעמדת היועץ, לתוצאה משפטית דומה בדבר חובת השוויון המוטלת על המערערת דרך קונסטרוקציות משפטיות אחרות, הוא נמנע מלנקוט עמדה בשאלה של תחולת החוק בענייננו.
על פי עמדת היועץ, בחינה לשונית של חוק איסור הפליה אינה מובילה למסקנה חד משמעית בשאלת תחולתו על מקרקעין היות שהחוק לא מספק הגדרה למונח "מוצר". צוין כי מחד גיסא המילה "מוצר" עשויה להתפרש באופן שכולל גם מקרקעין בהיקש מההגדרה הרחבה למונח "מוצר" המצויה בחוקים אחדים, מאידך גיסא ניתן לטעון כי בהעדר הגדרה מפורשת למונח "מוצר" בחוק הכוללת גם מקרקעין, אין הם נכללים בהגדרה זו. היועץ הצביע על כך שתכליתו של החוק היא קידום עקרון השוויון שהוכר בפסיקה כעקרון יסוד חוקתי חשוב ביותר שמהווה חלק מליבת הזכות החוקתית לכבוד האדם. כן צוין כי מכר זכויות במקרקעין בנסיבות מסחריות אינו שונה במהותו מסיטואציות עסקיות אחרות בהן עוסק החוק, ולכן נראה שאין הבדל מהותי בין קבלן פרטי המשווק דירות לציבור לבין בעל מועדון לילה או בעל קונדיטוריה המציעים את מרכולתם לציבור הרחב. עוד צוין כי נוכח חשיבות הדיור וסביבת המגורים על חיי הפרט ניתן לייחס לחוק איסור הפליה חזקת תכלית לפיה הוא חל גם על מקרקעין, שעה שתחום זה לא הוחרג מתחולתו מפורשות. מנגד, ציין היועץ שיש לתת משקל לתכליות נוספות של החוק לענין חופש החוזים וההתקשרות, וכן לתכלית הסובייקטיבית של החוק העולה כנטען מדברי ההסבר להצעת החוק, שלא להחיל את החוק על מקרקעין. מסקנה זו נובעת, כך נטען, גם מהעובדה שבשנים שלאחר חקיקת חוק איסור הפליה נדחו מספר הצעות להחלת איסור הפליה גם על דיור, לאחר התנגדות הממשלה.
נוכח האמור סבור היועץ שאין צורך להכריע בשאלה שבמחלוקת לענין תחולת החוק, שכן לשיטתו ניתן להגיע בענייננו לתוצאה זהה מאחר שממילא מוטלת על המערערת חובת שוויון - הן מכוח תנאי ההתקשרות עם המדינה, הן מכוח עקרונות תום הלב ותקנת הציבור והן מכוח עוולת הרשלנות. לענין זה היועץ סבור שיש להשיב בחיוב על השאלה שנותרה בצריך עיון בעניין קעדאן (בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272 (2000)), היינו כי חלה חובה על צד ג' אשר קיבל זכות במקרקעי המדינה לנהוג בשוויון במכירת הדירות שבנה על מקרקעין אלו. צוין כי המדינה לא בונה דירות בעצמה על מקרקעיה אלא משווקת את הקרקע ליזמים על מנת שהם יבנו עליה דירות שישווקו לציבור. על כן, הותרת החובה שלא להפלות על המדינה בלבד תעקר מתוכן את חובתה להקצות מקרקעין באופן שוויוני. לכן מתבקשת המסקנה לפיה היה על המערערת לשווק את הדירות באופן שוויוני. היועץ ציין כי בעקבות ההליכים בענין סבא (עע"מ 1789/10 סבא נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (7.11.2010)) החלה רמ"י להוסיף לחוזי ההתקשרות עם יזמים תנאי מפורש לפיו היזם מתחייב להימנע מהפליה בעת שיווק הדירות, וכי הפרת התנאי תקנה לרשות זכות לבטל את זכייתו במכרז ואת החוזה שנחתם עמו (להלן: תנאי אי-ההפליה). בהמשך לכך, ועל מנת להגביר את יכולתה לאכוף תנאי זה הודיעה רמ"י בשנת 2013, במסגרת ההליך בתא"מ (חי') 1749-12-12 הוארי נ' משה חדיף בנין והשקעות בע"מ, [פורסם בנבו] כי לחוזים עתידיים תתווסף תניה הקובעת גם פיצויים מוסכמים בסך 15% מסכום התמורה המשולמת לרמ"י במקרה של הפרת תנאי אי-ההפליה (להלן: תניית הפיצויים המוסכמים). נטען כי על אף שחוזה ההתקשרות עם המערערת קדם להחלטות הנ"ל ולא כלל תניות כאמור, הרי שיש לקרוא לתוכו תנאי, מכוח דוקטרינת "התנאי מכללא", המטיל על המערערת חובה לשווק את הדירות לציבור הרחב בדרך שוויונית.