לכל אלה יש להוסיף גם את הסנקציה הפלילית הקבועה בסעיף 9 לחוק איסור הפליה, שעל אף הקושי להפעילה הנובע ממאפייני המשפט הפלילי, נועדה לשמש גורם הרתעה נוסף מפני ביצוע הפליה.
21. על כן, ונוכח צירוף כל האמור לעיל גלויה וברורה החיוניות בהחלת חוק איסור הפליה על מכר דירות, שכן שימוש בכלים משפטיים חלופיים אין בהם באופן אמיתי מענה לנפגעי הפליה, אף מקום שמבחינה משפטית עיונית השימוש בהם אפשרי. הסתמכות על כך שנפגעי הפליה יגישו תביעות רגילות לבתי המשפט מתעלמת מהקשיים הרבים הכרוכים כאמור בהגשת תביעות כאלה. גלוי לעין כי זו הייתה גם סברת המחוקק, שכן אילו סבר כי הדין הכללי מספק מענה הולם לנפגעי הפליה, לא היה צורך בחקיקת חוק איסור הפליה כלל. לכן, בהעדר מניעה חוקית או טעם ענייני משכנע המצדיק הימנעות מהכרעה ישירה בשאלה של תחולת החוק על מכר דירות, אין להשלים עם תוצאה לפיה הכלים החשובים והחיוניים שהחוק מעמיד לרשות המאבק בהפליה לא יחולו על תחום חיוני וחשוב כמו תחום הדיור. אוסיף, כי משעלתה השאלה ובתי המשפט קמא דנו והכריעו בה, אין בידינו להותיר שאלה זו תלויה ועומדת וממילא נדרשת הכרעה לכאן או לכאן. מאחר ואני סבור כאמור כי חוק איסור הפליה חל גם על הפליה במכר דירות של מי שעיסוקו בכך, איני רואה צורך לבחון באופן פרטני את הכלים המשפטיים החלופיים שהוצעו למתן סעד במקרה כגון דנן.
אפנה כעת להצגת עמדתי לגוף השאלה של תחולת חוק איסור הפליה על מכר דירות על ידי מי שעיסוקו בכך.
ב. תחולת חוק איסור הפליה על מכר דירות
(1) פרשנות לשונית ותכליתית
22. כידוע, פרשנות דבר חקיקה מתחילה מלשונו ומוגבלת על ידה. יחד עם זאת, מאחר ולשון דבר החקיקה לבדה לא מספיקה במקרים רבים כדי להכריע לגבי משמעותו, במקרים כאלה יש לבחור מבין החלופות הלשוניות האפשריות את זו המגשימה באופן הטוב ביותר את תכליתו של דבר החקיקה. (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 74 (1985); בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 544 (1990), להלן ענין לאו"ר; בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש - תע"ל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נח(6) 685, 701 (2004); בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המיסים, פ"ד סד(2) 479, 504 (2010); ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 34 (14.5.2012) (להלן: עניין רוטמן)).
תכלית דבר החקיקה מורכבת מתכלית סובייקטיבית, שעניינה במטרות שחברי הגוף המחוקק ביקשו להשיג באמצעותו, ומתכלית אובייקטיבית, שעניינה במטרות ובערכים שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749, 764 (1993); בג"ץ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692, 706 (1992); ענין רוטמן שם; אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה 201 (1993) (להלן: ברק - פרשנות החקיקה)).
23. הסעיף האופרטיבי המרכזי בחוק איסור הפליה הוא סעיף 3 הקובע את הנורמה של איסור הפליה בהספקת מוצרים, במתן שירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, ואת היקף פריסתה. לענייננו רלבנטית בעיקר הוראת סעיף 3(א) שזו לשונו:
"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם".
24. השאלה הפרשנית המרכזית העומדת לפתחנו הינה, האם דירה היא בגדר "מוצר" לעניין חוק איסור הפליה? החוק כולל הגדרות לרבים מהמונחים בהם הוא עושה שימוש בסעיף 3 ובכלל ("מי שעיסוקו", "מקום ציבורי", "שירות ציבורי", "מעמד אישי", "ציבור" ועוד), אך אינו כולל הגדרה של המונח "מוצר". העדרה של הגדרת "מוצר" בחוק משמעה כי מבחינה לשונית החוק מיועד לחול על כל "מוצר", במשמעותו הלשונית המקובלת של מונח זה, ללא סייגים וחריגים. החוק אינו מחריג דירה מגדר "מוצר", זאת להבדיל למשל מהמונח "שירות ציבורי" שהוגדר בחוק בהגדרה סגורה של סוגי שירותים ציבוריים ספציפיים שרק עליהם חל החוק. כך גם בעניינים אחרים בהם החוק קובע במפורש חריגים לתחולתו (ראו למשל סעיף 3(א1) סיפא וסעיף 3(ד)לחוק).
בהעדר הגדרה בחוק נבחן אם כן מהם ההגדרה והתוכן המקובלים למונח זה. באנציקלופדיה ויקיפדיה מובאת ההגדרה הבאה של המונח "מוצר" -
"בכלכלה, המונח מוצר מתאר סחורה או שירות שיש להם שווי כספי; בדרך כלל סחורה או שירות אשר עברו עיבוד אנושי ותהליכי ייצור הקשורים לידע ולתנאים התרבותיים והחברתיים של הייצור. בתחום השיווק, מוצר הוא כל דבר אשר ניתן להציע לשוק ואשר יספק את צורכי השוק...
השימוש כיום במונח 'מוצר' נרחב וכולל תחומים שאינם יצרניים גרידא, כמו בשירות הציבורי, שבו ה"מוצר" עשוי להיות נתונים או מידע"
הגדרות דומות מצויות גם במילונים השונים. נראה כי לפי המשמעויות המקובלות כאמור של המונח "מוצר", אין ספק כי דירה היא בגדר "מוצר", בהיותה תוצר של תהליך עבודה אנושי. דירה "מיוצרת" באתר הבנייה באמצעות עבודתם של הפועלים בשטח תוך שימוש ברכיבים המיוצרים במפעל. דירה היא גם מוצר בעל שווי כספי העומד למכירה לציבור במהלך העסקים הרגיל, ובכך היא עונה גם על הגדרת מוצר בהיבט השיווקי.
25. גם בחינה של השימוש במונח "מוצר" בדברי חקיקה אחרים מוביל למסקנה דומה. כך, חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980 כולל הגדרה כדלהלן של המונח "מוצר": "לרבות רכיב ואריזה של מוצר, מוצר המחובר למקרקעין, ובנין". בהגדרה זו "בנין" נכלל אפוא במפורש בהגדרת "מוצר". הגדרה מופשטת יותר למונח "מוצר" מצויה בחוק לעידוד מחקר, פיתוח וחדשנות טכנולוגית בתעשיה, התשמ"ד-1984 בו הוגדר "מוצר" כ- "נכס מוחשי או לא מוחשי, תהליך או שירות, לרבות תהליכי ייצור ותוכנת מחשבים". ברור כי גם הגדרה זו כוללת דירה או בנין, אף שלא נזכרו בה במפורש.
נראה כי החוק הקרוב ביותר לענייננו הוא חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. אציין כי בנוסחו המקורי של חוק איסור הפליה הוא חל גם על הפליה מטעמי מוגבלות, ואולם ב- 2005 נערך תיקון נרחב בחוק שוויון זכויות (תיקון מס' 2 – ס"ח תשס"ה 288), שכלל בין היתר הסדרה מקיפה של סוגיית ההפליה כלפי אנשים עם מוגבלות, ונושא זה הוצא מחוק איסור הפליה. במסגרת זו נוספה לחוק שוויון זכויות הוראה דומה לזו שבסעיף 3(א) דנן -
"19. (א) מי שעיסוקו במתן שירות ציבורי, בהפעלת מקום ציבורי או בהספקת מוצר, לא יפלה אדם מחמת מוגבלותו בכל אחד מאלה, לפי הענין:
(1) לא יסרב –
(א) לאפשר לו גישה למקום ציבורי או לחלק ממנו;
(ב) לתת לו שירות ציבורי;
(ג) לספק לו מוצר;
(ד) לאפשר לו שימוש בשירות ציבורי או הנאה משירות ציבורי;"
גם בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות אין הגדרה של "מוצר" אך קיימת בחוק התייחסות להפליה בהקשר של דיור בנושאים שונים (כגון איסור על גוף פיננסי שנותן הלוואות לדיור לסרב לתת הלוואה לרכישת דירה לאדם עם מוגבלות בנסיבות שנקבעו בחוק (סעיף 19סט(ב)).
26. נוכח התוכן הרחב – לשונית ועניינית - של המונח "מוצר", מתחייבת בענייננו המסקנה כי ככל שהמחוקק ביקש להוציא מגדר תחולת חוק איסור הפליה סוג של מוצרים (כגון דירות) נדרשה לכך החרגה מפורשת בחוק, כפי שנעשה לגבי הגדרות אחרות בחוק. ואכן, דברי חקיקה אחרים שעשו שימוש במונח מוצר וביקשו לצמצם תחולתם רק לגבי סוגי מוצרים ספציפיים, הגדירו את המונח "מוצר" באופן שמבהיר מה נכלל בגדרו ומה לא. כך, בתקנות הטיס (נוהלי תיעוד כלי טיס וחלקיהם), התשל"ז-1977, הוגדר "מוצר" כ- "כלי טיס, מנוע כלי טיס או מדחף, וכן מערכת כטמ"מ, אלא אם הוגדר אחרת בתקנות אלה". כך גם התקנות להסדרת תוצרת אורגנית (תוצרת אורגנית מן החי – ייצורה ומכירתה), התשע"ג-2013, בהן מוגדר "מוצר" כ- "תוצרת אורגנית שעברה תהליך עיבוד". בהעדר הגדרה מצמצמת כאמור או החרגה מפורשת, יש לתת למונח "מוצר" בחיקוק משמעות רחבה הכוללת את כל סוגי המוצרים, אלא אם עולה מתכלית החוק כוונה אחרת.
המסקנה המתבקשת לענייננו היא אפוא כי מהבחינה הלשונית המונח "מוצר" בחוק איסור הפליה כולל גם דירה, וממילא האיסור שקובע החוק על הפליה בהספקת מוצרים על ידי מי שעיסוקו בכך חל גם על מי שעיסוקו במכירת דירות לציבור.
27. הוראה נוספת בחוק איסור הפליה המשליכה במישרין על פרשנות החוק לענייננו היא הוראת סעיף 1 לחוק, שהוא סעיף המטרה של החוק, הקובע לאמור -
"חוק זה נועד לקדם את השוויון ולמנוע הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים".
סעיף המטרה מבטא את התכלית הסובייקטיבית של החוק, המקבלת ביטוי בלשון החוק, אך משקף גם את התכלית האובייקטיבית של החוק מבחינת ערכי היסוד של החברה הדמוקרטית אותם הוא נועד להגשים. סעיף המטרה בנוסחו הרחב והבלתי מסויג מלמדנו כי תכלית החוק דנן היא קידום השוויון ומניעת הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים, ללא כל סייג באשר לסוג המוצרים. כל איסור הפליה בהספקת מוצר המקדם את השוויון מגשים אפוא את תכליתו המוצהרת - הסובייקטיבית והאובייקטיבית - של החוק.
28. אין כל ספק, ודומה שאין גם חולק, כי מניעת הפליה במכר דירות על בסיס דת, גזע, לאום וכיוצא באלה, מצויה בגרעין הקשה של קידום השוויון ומניעת הפליה בחברה הישראלית ובכלל. הפליה בדיור היא מסוג מעשי ההפליה הפוגעים בצורה הקשה ביותר בנפגעי ההפליה. מעבר לפגיעה הרגשית הנובעת מהעלבון, ההשפלה והפגיעה בכבודו של אדם הכרוכים בכל הפליה, להפליה ברכישת דירה עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת גם מבחינה מעשית וכלכלית על חייהם של הסובלים ממנה. סביבת המגורים של אדם היא במובנים רבים ההקשר המשפיע והמעצב ביותר את חייו ואת ההזדמנויות שייקרו בדרכו. סביבה זו משפיעה על אפשרויות התעסוקה והחינוך שיהיו זמינות לאדם ולמשפחתו. השכונה בה מתגורר אדם והקהילה במסגרתה הוא מבלה את חייו משפיעות גם על עיצוב זהותו. יש גם חשיבות רבה, חברתית וכלכלית, לאפשר ניידות במקום המגורים ולא להקשות עליה. הפליה בדיור עלולה לקבע קבוצות חברתיות לסביבת מגורים קשה, ולגרום לכך שבני הקבוצה המופלית יתויגו כנחותים, ללא קשר להשכלתם או להישגיהם האישיים, באופן שינציח את הדעות הקדומות שעומדות בבסיס ההפליה מלכתחילה (רות גביזון ואורי שוורץ "הפרדה בדיור כמרכיב בהפליה: הניסיון האמריקאי" עיוני משפט כה(1) 73, 82-80 (תשס"א-תשס"ב)). הפליה בתחום הדיור משפיעה במידה רבה על האוטונומיה של הפרט ועל יכולתו לממש את עצמו ולעצב את עתידו ואת עתיד ילדיו.
בנוסף, הפליה בשיווק דירות מצמצמת את היצע הדירות לציבור הנפגע באופן שגם מייקר עבורו את המוצר, שהוא ההוצאה הגדולה ביותר בחייו של אדם מן השורה, כאשר ייקור זה מוטל דווקא על האוכלוסיות היותר חלשות. לכך עשויה להיות השלכה על הצורך להתפשר על מידת התאמת מבנה הדירה או מיקומה, כמו גם על מקום תעסוקה או מוסד לימודים טובים יותר. אזכיר כי בעדותו של המשיב 1, אשר הוגדרה על ידי בית משפט השלום כמהימנה, הוא סיפר כי החליט למכור את דירתו ולרכוש דירה אחרת מכיוון שהדירה בה התגורר שכנה בקומה הרביעית בבניין בו לא הייתה מעלית, ובשל כך התקשה להרים את בנו הנכה במדרגות כדי להכניסו אל הבית, ועל כן חיפש דירה בעלת כניסה נוחה יותר.
יודגש לבסוף כי הוצאת מכר דירות מתחולת החוק גם מרוקנת במידה רבה את החוק מתוכנו בכל הנוגע להפליה בהספקת מוצרים, שכן במוצרים "רגילים" (מכולת, ביגוד, וכיו"ב) ממילא אינה רווחת תופעה של הפליה כלפי אוכלוסיות מועדות להפליה, אך בכל הנוגע למכירת דירות תופעות הפליה שבות ועולות למרבה הצער מעת לעת.
(2) תכלית סובייקטיבית - אינדיקציות נוגדות?
29. משהגעתי למסקנה כי לשונו של חוק איסור הפליה, כמו גם תכליתו הנתמכת בלשונו, מובילים למסקנה כי החוק חל גם על הפליה במכר דירות על ידי מי שעיסוקו בכך, נותר לבחון את הטענות בדבר אינדיקציות לתכלית סובייקטיבית שונה של החוק ולפיה המחוקק ביקש להוציא מגדר תחולתו מכר דירות.
30. כידוע, שני המקורות המרכזיים מהם ניתן ללמוד על התכלית הסובייקטיבית של דבר החקיקה הם לשון החוק וההיסטוריה החקיקתית שלו (בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, פ"ד סד(2) 479, 504 (2010); רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פ"ד סד(2) 207, 239-238 (2010); ברק - פרשנות החקיקה 403).
31. מבין שני המקורות האמורים המקור המרכזי לזיהוי כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק הוא לשון החוק. ההנחה היא שהמחוקק בחר בלשון אשר מבטאת את כוונתו באופן המיטבי. זהו הבסיס לחזקה כי לשון החקיקה היא מקור חזק יותר לקביעת התכלית הסובייקטיבית של דבר החקיקה מההיסטוריה החקיקתית שלו (עניין זכייני הפייס, פסקה 23; ברק – פרשנות החקיקה, 403). כאשר לשון החקיקה מספקת תמונה ברורה של תכלית החקיקה, אשר סותרת את התמונה המתקבלת מההיסטוריה החקיקתית, תגבר התכלית המשתקפת מלשון החקיקה. יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיא מ' אלון בעניין לאו"ר הנזכר לעיל -
"...אין בהיסטוריה החקיקתית כדי להשפיע על פירושו של חוק, כאשר הכוונה העולה מהיסטוריה זו אינה באה לכלל ביטוי כלשהו בלשון החוק, ומכל שכן כאשר לשון החוק היא בניגוד לכוונה העולה מן ההיסטוריה החקיקתית..." (שם בעמ' 559. ההדגשה במקור).
בענייננו, כפי שכבר הובהר לעיל, אין מאומה בלשון חוק איסור הפליה המעיד על כך שכוונת המחוקק הייתה שלא להחיל את איסור ההפליה על מי שעיסוקו במכר דירות, אלא להיפך. כמפורט לעיל, הן בסעיף המטרה (סעיף 1 לחוק) והן בהוראה האופרטיבית (סעיף 3 לחוק) לא החריג המחוקק, לא במפורש ולא ברמז, מכר דירות מתחולתו. זאת כאשר בעניינים אחרים בחוק נקבעו במפורש חריגים וסייגים לתחולת איסור ההפליה (כגון הגבלה רק למי שעיסוקו בהספקת מוצרים או שירותים או הפעלת מקום ציבורי, וכן סייגים ספציפיים אחרים המנויים בסעיף 3(ד) לחוק). מכאן, שלשון החוק – שהיא כאמור האינדיקציה המרכזית והחזקה ביותר באשר לתכלית הסובייקטיבית – אינה תומכת, ולמעשה אינה מתיישבת עם הטענה שהחוק אינו חל על מכר דירות.