לגישת היועץ, לתוצאה דומה ניתן להגיע אף מכוח העקרונות של תום הלב ותקנת הציבור. צוין כי פסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים מלמדת על חלחול, אף אם לא מלא, של עקרונות חוקתיים לתוך המשפט הפרטי, וכי לאלו יש השפעה על הפרשנות שיש ליתן למושגי שסתום במשפט הפרטי. חובת תום הלב במשא ומתן כוללת את החובה שלא לסרב לנהל משא ומתן מטעמים לא ענייניים. התנהלות המערערת פגעה בליבת הזכות לשוויון, ולפיכך יש לראותה כהתנהלות בחוסר תום לב המצדיקה תשלום פיצויים. בשולי עמדתו ציין היועץ כי לא מן הנמנע להחיל חובת שוויון מכוח עוולת הרשלנות אולם לגישתו עניין זה מעורר שאלות שאינן דרושות הכרעה במסגרת ההליך שלפנינו.
נוכח כל האמור היועץ סבור כי יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנם את פסקי הדין קמא, וזאת מבלי להכריע בשאלת תחולת חוק איסור הפליה על מקרקעין, אלא מכוח הפרת חובת השוויון החלה על המערערת מכוח החוזה שכרתה עם המדינה, ומכוח עקרונות תום הלב של המשפט הפרטי.
9. להשלמת הדברים יצוין כי להליך שלפנינו הוגשו שתי בקשות הצטרפות כ"ידידי בית המשפט". האחת מטעם האגודה לזכויות האזרח, אשר צידדה בעמדה לפיה חוק איסור הפליה חל על מקרקעין, והשניה מטעם "פורום קהלת" אשר צידד בגישה ההפוכה. בדיון לפנינו שמענו את טיעוני המבקשים להצטרף להליך גם לגוף הענין אך נוכח כתבי הטענות המפורטים שהוגשו מטעם הצדדים ונוכח עמדתו המפורטת של היועץ המשפטי לממשלה לא ראינו מקום להיענות לבקשות, בהתאם לאמות המידה שהותוו לענין זה בפסיקתו של בית משפט זה (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (1) 529 (1999)).
דיון והכרעה
10. כאמור, השאלה העומדת להכרעתנו היא, האם איסור ההפליה בהספקת מוצרים הקבוע בחוק איסור הפליה חל גם על מכירת דירה על ידי חברה קבלנית?
לדעתי יש להשיב בחיוב על השאלה הנ"ל. אני סבור כי חוק איסור הפליה חל על שיווק דירות על ידי מי שעיסוקו בכך, להבדיל ממכירה פרטית, וכי מסקנה זו מתחייבת מתכלית החוק, המבקשת להגשים את עקרון השוויון באחד התחומים החשובים ביותר בחיי הפרט, והיא עולה בקנה אחד גם עם לשונו – הכל כמפורט להלן.
א. על הזכות לשוויון וחשיבות תחולת החוק על מכר דירות
11. אקדים ואומר כי איני שותף לדעתו של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה נוכח הקושי הקיים לשיטתו בפרשנות החוק, אין צורך להכריע בשאלת תחולתו על מכר דירות על ידי מי שעיסוקו בכך, מאחר שניתן להגיע לתוצאה זהה באמצעות כלים משפטיים אחרים. אני סבור כי יש חשיבות רבה – ציבורית-ערכית וגם מעשית – בהכרעה בדבר תחולת החוק על מכר דירות.