ובעמוד 11 לפסק הדין:
"השאלה שהועמדה על הפרק, וטרם נדרש לה בית המשפט העליון, היא - האם הסכם הממון הנ"ל, אף בהנחה כי תקף (על אף שלא אושר), מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח, או במילים אחרות האם ההסכם "גובר" על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. התשובה שלילית."
ובהמשך בעמוד 13:
"אין ולא ניתן לקבל לטעמי את העמדה כי הסכם יחסי ממון מהווה "צוואה" או בלשון אחרת "גובר על חוק הירושה". אין בכוחו של הסכם יחסי ממון להדיר יורש מזכותו בירושה, אלא בצוואה בלבד.
ראשית, די בכך כי סע' 148 לחוק הירושה קובע עליונות של חוק הירושה על פני דיני המשפחה בכל הנוגע לזכויות ירושה ומזונות מן העיזבון.
......
שנית, הורשה או שלילת הורשה בדרך של הסכם ממון סותרת לחלוטין את עקרון העל של דיני ההורשה בישראל והוא "החופש לצוות" הקובע בסע' 27 לחוק הירושה.
שלישית, הדרך לצוות קבועה ומוגבלת בהתאם לחוק הירושה אך ורק לאחת מצורות הצוואה הקבועות בחוק הירושה [כתב יד; בעדים; בפני רשות או בעל פה – סע' 18-23 לחוק הירושה] ואין דרך אחרת בלתם, כך היא הדרך לבטל צוואה [Error! Hyperlink reference not valid. סע' 36 לחוק הירושה]. בעוד הסכם יחסי ממון אינו נמנה על אחת הדרכים לצוות ומעבר לכך, ביטולו או שינויו אינו תלוי ברצונו של המוריש בלבד אלא כאמור נדרשת הסכמה של הצד השני באופן השולל לחלוטין את עיקרון החופש לצוות וסותר אותו לחלוטין.
רביעית, הוראת סע' 8 לחוק הירושה הקובעת איסור עריכת הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם וכן שוללת מתנה לאדם אשר תוקנה למקבל לאחר מות המוריש, אלא אם כן נעשתה בצוואה. הטעם העיקרי לאיסור הקבוע בסע' 8 הנ"ל הוא, רצון המחוקק לשמור על חופש הציווי [ע"א 155/73 שרון נ. ליבוב, כח (2) 673].
97. הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נדחה על-ידי כבוד השופט נ' הנדל בקבעו את הדברים הבאים ביחס שבין חוק יחסי ממון וחוק הירושה (בע"מ 7468/11 פלוני נ' אלמונית [פורסם בנבו] (.7.2012)) עמ' 7-8:
"דין הירושה הישראלי אינו מוכן להכיר בהסכמה בין שניים ביחס לגורל הירושה כלפי מי מהם. הסכם כזה בטל, לרבות האפשרות שצד אחד, למשל בן הזוג, יוותר על זכויותיו לרעהו. הגבלת חופש החוזים בגזרת דיני הירושה נועדה, כנראה, להרחיב בצורה ממשית את חופש המוריש להביע את רצונו."
לדעתי, המבנה האנליטי-משפטי האמור נכון הוא ותואם את מטרות הדין. יש לשמור על ההבדלים בין חוק יחסי ממון לבין חוק הירושה. כאמור, הסכם בגדרו של הראשון משקף את חופש החוזים של בני זוג, ואילו האחרון מתמקד באוטונומיה של היחיד – הוא לבדו ללא שותפים. אולם, אין להכחיש שהמציאות בשטח עשויה לעורר קשיים משלה. לא ניתן לדעת האם תמיד זוג מודע לאבחנות האמורות. אם כך המצב, ייתכן שהתוצאה הנובעת מהמבנה המיוחד לא בהכרח תשקף את כוונת הצדדים כזוג או כיחידים. הפתרון לכך יבוא בדמות הגברת מודעות בני הזוג להבחנה בין החוקים ולהכרה במסגרות הדין, ולו ברמה הכללית. לצד זאת יש לזכור כי קביעת דיספוזיציה בנכסי המנוח מחייבת הקפדה גם בדרישות צורניות. כלל כיבוד מצוות המת העצים את מעמד הצוואה, החייבת לצלוח משוכות פורמאליות נוקשות. ויתור על מסלול הצוואה תוך הענקת כוח להסכם ממון כתחליף לה אינו יוצא ידי חובתו מבחינה פורמאלית ועלול להגביר את אי הוודאות וחוסר הביטחון בחתירה לתוצאה המקיימת את רצון המנוח. גם מנקודת מבטה של כוונת בני הזוג, אין להניח ככלל שהסכם ממון שנערך ביניהם נועד לשמש צוואה עבור כל אחד מהם. במישור המעשי, על צד העורך הסכם ממון לדעת כי יהא עליו לערוך גם צוואה אם אין הוא מעוניין בחלוקת רכושו בהתאם לחוק הירושה. הנה לנו צידו השני של המטבע, לפיו הבחירה שלא לכתוב צוואה מותירה את החלוקה לירושה על פי דין. כך בענייננו".
98. ד"ר רונן קריטנשטיין במאמרו "מוסד הצוואות ההדדיות: בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר ולא במשפט – עיון דוקטרינרי על רקע תיקון 12 לחוק הירושה" הפרקליט נד, 363 (תשע"ו), עמד על נקודה זו בבהירות ודבריו יפים גם לעניינו - סעיף 8 לחוק הירושה אוסר על כל עסקה בירושה עתידית, ומשכך ההסכם שבין המנוחים הוא בניגוד לדין:
"לא זו אף זו, הצעת חוק הירושה (תשי"ב) כללה אפשרות של הסכמי ירושה אשר להם ניתן היה לצקת תוכן של צוואה הדדית. בחוק הירושה לא בא זכרם של הסדרים אלו, ואין מדובר בלקונה אלא בהסדר שלילי – הדין הישראלי דחה אפשרות קיומם של הסכמים הנוגעים להורשה שלא לפי דיני הירושה. על הקשר שבין הגבלת כוח המצווה בהסדר צוואות הדדיות לבין הסכמי ירושה עמד השופט ברק בעניין מלמד: "אכן שיטות משפט המכירות בצוואה משותפת והדדית קובעות כי כוח החזרה של המצווה מוגבל הוא [...] עם זאת שיטות אלה מכירות בדרך כלל בהסכם בדבר ירושתו של אדם, ואילו המשפט הישראלי אינו מכיר בכך". יש המפקפקים אם זה נכון וראוי, אולם אין חולק כי זהו הדין הישראלי. לגישת ברק, התומך נורמטיבית בכבילת כוחו של המצווה השני, יש קשר בין דין המכיר בהסכמים כאלה לבין דין המבקש לכבול את הנותר בחיים. הדין הישראלי בחר שלא להכיר בהסכמי ירושה, ופועל יוצא מזה (גם לפי גישת ברק) היה אי- הכרה בכבילת המוריש השני. סעיף 8 לחוק הירושה מבטא רעיון זה בכך שהוא אוסר כל עסקה בירושה עתידית.
על הקשר האמור ניתן גם ללמוד מפי תומכי הסדר הצוואות ההדדיות, ועוד יותר מפי תומכי החלת הדוקטרינה החוזית על הסדר הצוואות ההדדיות. לטענת האחרונים, כעת משהוכרה האפשרות של הסדר צוואות הדדיות, אין לנו אלא לדבוק בדוקטרינה חוזית. גם הסדר הצוואות ההדדיות שהתאפשר מכוח תיקון 12 אינו כולל את רעיון ההסכמה החוזית, ולכך מכוונים הדוגלים בדוקטרינה החוזית המבקשים שינוי חקיקתי ברוח הסכמה חוזית. יש אף כאלה המבקשים להסדיר חוזה ירושה כדרך ההסדרה החוזית של חוזים מיוחדים, "כשם שטרח המחוקק והסדיר חוזים מיוחדים אחרים בחקיקה ספיציפית". יש צדק בדבריהם לפי גישתם, שהרי יש קשר בין ההכרה בהסדר צוואות הדדיות לבין החלת דוקטרינה חוזית בדיני ירושה בכלל ובדיני צוואות הדדיות בפרט. אם נקרא לילד בשמו, מדובר ב"חוזה ירושה". לכן ברור שבטרם הותר הסדר ספציפי של צוואות הדדיות, האיסור המוחלט שהיה מוטל על כריתת הסכמי ירושה כלל גם צוואות הדדיות, שהן מקרה פרטי של הסכמי ירושה.
הסכמי ירושה הם הסכמים שיכולים להיערך בין המוריש ליורש בנוגע לרכוש העתיד להיות מועבר לאחר מותו של המוריש. הסכמים אלו נשלטים על ידי הדוקטרינה החוזית הן בכניסה להסדר הן באפשרויות היציאה ממנו. הסדרי צוואות הדדיות הנשלטים על ידי דוקטרינה חוזית הם מקרה פרטי של הסכמי ירושה. הסכמי ירושה הושמטו כאמור מהנוסח הסופי של החוק".
מה בין "עסקאות בירושה" ובין "עסקאות בנכסי עיזבון"?
99. סעיף 1 לחוק הירושה קובע כי "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". בשונה מסעיף 1 לחוק הירושה, השתמש המחוקק בסעיף 8 לחוק הירושה, דווקא במילה "ירושה" ולא במילה "עיזבון", כאשר הירושה היא הזכות אשר מכוחה עובר העיזבון במות המוריש לידי יורשיו.
100. בפסק הדין בעניין יקותיאל, נדונה ההבחנה שבין ביצוע עסקאות שעניינן העברת זכות ירושה, בין אם בהענקה ובין אם בשלילה, לבין עסקאות שעניינן העברת נכס בעיזבון. נקבע, כי עסקאות מן הסוג הראשון אסורות הן בעוד עסקאות מן הסוג השני תהיינה מותרות. היטיב לתאר הבחנה זאת כבוד השופט ח' כהן בעמ' 762 לפסק הדין:
"המחוקק מבחין היטב בין "ירושה" מכאן לבין "עזבון" מכאן: "הירושה" היא הזכות אשר מכוחה עובר במות המוריש "העזבון" לידי יורשיו (Error! Hyperlink reference not valid.). סעיף Error! Hyperlink reference not valid. אינו אוסר עסקאות בעזבון, אלא הוא אוסר עסקאות "בירושה" (שים לב גם לכותרת השוליים וגם לדיבור "ירושתו" שבגוף הסעיף): מה שאסור הוא לפי Error! Hyperlink reference not valid. אינו הסכם הנוגע לעזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסויים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה - והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקות הנוגעות לנכסי עזבון.
ויש דברים בגו: לאחר מות המוריש, משכבר עבר העזבון לידי יורשיו על-פי Error! Hyperlink reference not valid., בא Error! Hyperlink reference not valid. כביכול על סיפוקו - אותם היורשים שזכותם נובעת אך מן החוק בלבד, הם שירשו; ומשירשו, שוב לא איכפת לו לחוק שיעשו במה שנפלה להם בירושה כבשלהם. מה שאין כן כל עוד המוריש חי: Error! Hyperlink reference not valid. טרם בא על סיפוקו, ומשום מה אין החוק סובל סדרי ירושה שלא על-פי-דין ושלא על-פי-צוואה כפי שהוא קבעם. המתיימר לקבוע לעצמו סדרי ירושה משלו, כאילו מסיג גבולו של המחוקק, ומתנה על מה שכתוב כחוק, ועוקר ירושה מאלה שהחוק מצאם ראויים לה...".
בפסק הדין בעניין ברדיגו הורחבה הגישה המצמצמת צעד אחד נוסף, תוך שנקבע כי אין להסתפק בסיווג ההסכם כ"עסקה בירושה" או כ"עסקה בעיזבון" כדי לקבוע האם ההסכם נופל לגדר האיסור של סעיף 8(א) לחוק הירושה. בתוך כך, נקבע כי גם מקום שבו על-פניו נחזה ההסכם ככזה הנוגע לעסקאות בדבר ירושה עתידית, עדיין לא ניתן לקבוע בוודאות כי עסקינן בהסכם הנופל לגדרי סעיף 8(א) לחוק הירושה ומשכך בטל. לצורך קביעה כאמור נדרש תחילה לבחון את מהות ההסכם בו עסקינן, ולשאול האם לפנינו הסכם הכולל העברה פיזית ממשית של זכות מאת אדם לרעהו עם פטירתו.
101. יש להבחין בין עריכת הסדר לאיזון משאבים לבין בדיקת היקף עזבונו של המנוח. המדובר בשתי שאלות שונות המצריכות בדיקות שונות. שאלה אחת נוגעת להיקף הנכסים המצויים בעיזבון. שאלה אחרת היא אופן חלוקת העיזבון לאחר תחימת היקפו. כאשר ברור כי חוק הירושה עוסק בסוגיה שעניינה חלוקת העיזבון. דיני הירושה מתמקדים בנקודת רגע המוות של אחד מבני הזוג תוך קביעת כללים, לצד הכרה באוטונומיה בהיקף זה או אחר של המוריש. הסכם לחלוקת נכסים במהלך חיי הנישואין מציב את בני הזוג במרכז, והוא מביא לידי ביטוי את גמירת הדעת בין שני צדדים. מנגד צוואה מתמקדת המצווה במצווה ובחלוקת רכושו.
102. אשר לאופן שבו יש לפרש את הביטוי "הסכם בדבר ירושתו של אדם", נקבע כי גם מקום שבו על-פניו נחזה ההסכם ככזה הנוגע לעסקאות בדבר ירושה עתידית, עדיין לא ניתן לקבוע בוודאות כי עסקינן בהסכם הנופל לגדרי הוראותיו של סעיף 8(א) לחוק הירושה. לצורך קביעה כאמור נדרש תחילה לבחון את מהות ההסכם בו עסקינן, ולשאול האם לפנינו הסכם הכולל העברה פיזית ממשית של זכות מאת אדם לרעהו עם פטירתו של אחד מהצדדים או שמא אין המדובר בהסכם המעביר זכות באופן ממשי אך שתוצאתו בפועל היא העברת הזכות עם מות המצווה. במקרה האחרון כך נקבע אין עסקינן בהעברת "על תכונותיה, היקפה וחולשותיה" כמשמעותה בסעיף 8(א) לחוק הירושה אלא אך בהתרבותה של זכות קיימת אשר איננה אסורה לפי לשון הסעיף. אפנה בהקשר זה לדבריו של כבוד השופט ברק בעמוד 217 לפסק הדין:
"ההסכם מן הסוג הראשון, הינו הסכם הנופל לגדר האיסור הקבוע בסעיף 8(א) לחוק הירושה, מאחר וקיימת העברה פיזית ממשית של הזכות מאלמוני לפלוני. לעומת זאת, בהסכמים מהסוג השני, לא קיימת העברה פיזית של הזכות, אלא המדובר בהעברה נורמטיבית של זו, היינו, התרבות זכותו העצמאית של האחר בשל פגיעת זכותו של המוריש".
103. כותרתו של המסמך שלפנינו הוא "הסכם שותפות" ואין חולק כי הוא מכיל הוראות בהסכמה שיקרו לאחר מות הצדדים. משכך לנוכח הדין הקיים הוא נוגד את סעיף 8(א) לחוק הירושה.
ובעת נעילה
104. המנוחים ערכו ביניהם מסמך בשנת 1994 שאכן נערך בכתב ידו של המנוח ונחתם על ידם. כותרת המסמך כאמור "הסכם שותפות". כעשור לפני כן ערכה המנוחה צוואה בכתב ידה שנשאה את הכותרת "צוואה". במהלך שנת 1996 ובכן במהלך שנת 1999 המנוח נתן הוראות לחברות הביטוח ביחס למוטבים בפוליסות הביטוח שלו. מהעדויות ומכל החומר שהובא לפניי התרשמתי כי המנוחים לא התכוונו לערוך צוואה משותפת או לראות במסמך שערכו כצוואה. אף המבקשות לא ראו במסמך צוואה של המנוחה, ואחר פטירתה לא הגישו אותה כצוואתה. יתרה מזאת גם את הצוואה שערכה המנוחה בכתב ידה כעשור לפני כן, אי שם במהלך שנת 1985 בחרו המבקשות שלא להגיש לרשם לענייני ירושה. התנהלות זו של המבקשות חסרת תום לב ובניגוד לדין. המנוחים טרחו במפורש לערוך הסכם שותפות ביחס לרכושם לאחר פטירתם. הסכם זה כפי שפורט לעיל בהרחבה מנוגד לדין הקיים. הכלל הנוהג במשפט כיום הוא, כי המצווה אינו רשאי לקבוע את דרכי חלוקת רכושו אחרי מותו באמצעות חוזה אלא אך ורק באמצעות צוואה, הנתפס על ידי הדין ככלי הנכון והמתאים.
105. אם אפרום את עיקר המחלוקת בסכסוך מושא תובענה זו יהיה עיקרו בחשבון הבנק המשותף של המנוחים המוערך בסל של כ - 1,700,000 ₪ (פרוטוקול הדיון מיום 24.12.2018 עמי 18 שורות 3-4). המבקשות טענו, כי המנוח הגיע למערכת היחסים עם המנוחה שהוא חסר כל. כך ממש. והנה במהלך דיון ההוכחות שהתקיים ביום 30.1.2019 העידה המבקשת 1, כי המנוח ירש את דודו במהלך שנת ה- 90 בסך של כחצי מיליון דולר וסכום זה נכנס לחשבון המשותף. עדות זו עומדת שוב בסתירה לטענות המבקשות. מהאמור ניתן ללמוד, כי חשבון הבנק המשותף של המנוחים הכיל כספים משותפים של הצדדים, כאשר חלק הארי ממנו היה כספי המנוח.
106. גם עקרון תום הלב, הנחשב לעיקרון בסיסי בדיני החוזים, אולם אשר לדיני הירושה נותרה תחולתו מוגבלת, הוכר כיסוד הקיים בצוואות הדדיות. כך, כבוד הנשיא (דאז) השופט א' ברק, שראה בעקרון תום הלב כעיקרון החולש על כלל ענפי המשפט, ציין כי "גם בדין הצוואות יש לעיקרון זה מקום" אף שסייג זאת באומרו כי "מקומו של עקרון תום הלב בצוואות אינו מרכזי כמקומו של עיקרון זה בחוזים" (ראו: א' ברק, פרשנות במשפט (תשס"א, כרך ה: פרשנות הצוואה) 36-37).
107. יפים גם דבריו של כבוד השופט מ' אלון בע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 264-265 (1984: