בכך נדון כעת.
44. בשנת 1976 פורסם פסק דינו של כבוד השופט י' שילה בעניין נדבי (שם), הדן במקרה אשר נסיבותיו הולמות אף את נסיבות המקרה שלפנינו. במסגרת פסק הדין נבחן מעמדה המשפטי של צוואה משותפת אשר נכתבה כולה בכתב ידו של הבעל אולם נחתמה בחתימתם של הבעל והאישה יחדיו.
כשם שבחן כבוד השופט י' שילה צעד אחר צעד את מהות המסמך אשר הובא לפניו באותה העת - כך אדרש אף אני. פסק הדין בעניין נדבי פורסם בשנת 1976 ובטרם כניסתו לתוקף של תיקון מס' 12 לחוק הירושה, בדומה למקרה שלפנינו בו עסקינן במסמך אשר נערך בשנת 1994. ראו דברי בית המשפט בפסקה 14 בעניין נדבי :
"ההגיון אומר כי אם א' ו-ב' יכולים לצוות כל אחד את רכושו לרעהו והצוואות כשרות כאשר עושים הם כך בשני מסמכים נפרדים תישארנה הוראות הצוואה גם כשרות כאשר מאוחדות הן במיסמך אחד, כמובן בתנאי שאותו מיסמך ייערך בהתאם לדרישות החוק".
ובמה דברים אמורים?
45. בהתחשב בדרישותיו של סעיף 19 לחוק הירושה עולה השאלה האם ניתן היה לכלול את שתי הצוואות, הן את צוואת המנוח והן את צוואתה של המנוחה במסמך אחד?
לשון החוק אינה אוסרת לעשות זאת, אולם תוקף ההוראות של כל אחד ואחד מן המצווים תלוי בשמירה קפדנית מצידו על דרישת החוק לגבי צוואות ("עניין נדבי" שם, פסקה 17). שעה שהמסמך שהוגש לקיום במקרה שלפנינו לא נערך בפני עדים, ונערך כולו בכתב ידו של המנוח ספק אם ניתן לראותו כצוואה משותפת.
46. במסגרת עניין נדבי הוצעו שתי גישות לפתרון הסוגיה כמפורט להלן (פסקה 19 לפסק הדין בעניין נדבי):
"א) יכולים לטעון: מצווה לקיים את דברי המת. האם היתה כוונתו של המוריש לצוות כפי שציווה? אם כן הרי תוספת לצוואתו אינה יכולה לפסול את עיקרה ויש לראות את ההוראות המחוסרות תקפות של הגב' נדבי ואת חתימתה כתוספת מיותרת שאין להתחשב בה. משל למה הדבר דומה? למצווה המוסיף לצוואה דברים אחרים שאינם לעניין. במקרה כזה חובה על ביהמ"ש להפריד בין החלק האופרטיבי והכשר ובין החלק הבלתי אופרטיבי והמיותר, בדרך שהיו נוהגים להפריד באמצעות עפרון כחול חלקים פסולים מחוזה על-מנת להציל את החלק התקף ולקיימו. התוצאה של גישה כזו תהיה קיום הצוואה הנדונה כצוואה בכתב יד של המוריש.
ב) גישה שניה תהיה של הטוענים כדלקמן: בנוסח המסמך הנדון שזורות הוראות הבעל והוראות האשה ומשולבות זו בזו. לא ניתן להפריד בין השתיים כי הוראת האחד מבוססת על הוראת השני. טול את תקפה של הוראות הצוואה של האשה ונטלת בזאת גם את כל המניע לצוואה של הבעל. אם יוצא אתה מתוך גישה זו הרי אינך יכול לפסול את הוראות צוואת האשה מבלי לפסול גם את הוראות צוואת הבעל. מאידך, גישה זו מבוססת על ההנחה כי התחייב כל אחד מן המצווים כלפי רעהו והנחה זו זרה לאותו חוק הירושה תשכ"ה-1965 ולרוחו".