80. הראיות שהובאו לפני בית המשפט לרבות עדותן של המבקשות מעלה ספק רק ביחס לטענתן כי המסמך שהוגש לקיום מהווה צוואה. הספק ביחס לטענתן מקבל משנה תוקף נוכח העובדה כי הצוואה אותה ערכה המנוחה בשנת 1985 המבקשות פשוט בחרו להתעלם! כך ממש! ולא רק זאת, אף כאשר פנו אליהן המתנגדות לאחר פטירת המנוח ושאלו אותן בנושא השיבו המתנגדות את פניהן ריקן. ראו עדותה של המבקשת 2 מיום 30.1.2019 (עמוד 26 שורה 29 ועד עמוד 27 שורה 7):
"ש. בדיון ב23.10.2018 אמרת "כשבנות המנוח פנו אלי לשאול אם יש צוואה לא ידענו שיש צוואה" ?
ת. כן.
ש. בסעיף 9 ג' לתצהירך, את מצהירה "אני אולי ידעתי שיש מסמך שמסדיר את שיקרה לאחר פטירה" איך את מסבירה את הסתירה הזאת?
ת. אני עוד פעם לוקחת את זה לכל מיני סוגיות משפטיות שאני לא מבינה בהם, אולי עכשיו קצת יותר לצערי ולא הבנתי בהם. ידעתי שיש מסמך, אמא שלי הגדירה אותו בזמנו, זה משהו כל כך ישן אחרי כל כך הרבה שנים, לא היה לי מושג ואז החלטנו שאנחנו הולכות להתייעץ. הלכנו לעו"ד והוא אמר שהמסמך הזה קביל בתור צוואה. זה הדבר היחידי שאני יכולה להגיד".
81. כאשר התבקשה המבקשת 2 להסביר מדוע נאסרה כניסתן של המתנגדות לבית אביהן המנוח לאחר פטירתו השיבה כך:
"ת. אמא שלי הייתה בשנים האחרונות דמנטית לגמרי, זה הלך והדרדר, את הבנות מאז אותו מקרה לא הייתה שם אהבה גדולה, להפך היא לא הרשתה להם במשך כל התקופה להיכנס, אני יודעת שהן נכנסו, לא יודעת כמה פעמים. אני יודעת שט. נכנסה יותר, סליחה, מ. נכנסה יותר, ט. פחות. היא הייתה במצב מאוד מאוד קשה נפשית, אמא שלי. גם דמנטית גם לא מבינה מה קורה, גם ב. איננו, היא מחליפה בין ב. לאבא שלי שמת לפני 40 שנה, פתאום מתחילה לעשן אחרי שלא עישנה 20 שנה. אני רצה איתה לפסיכיאטרים מביאים רופאים הביתה, הדבר האחרון שרצינו זה להכניס עוד גורם מאיים, סליחה. הביתה, היה חסר לנו ניירת.
ש. בתכתובות כתבת שהאם איננה רוצה, היא אמרה את זה באופן מפורש?
ת. היא לא אמרה באופן מפורש. אני הכרתי את אמא שלי אני יודעת מה זה היה מפעיל אצלה.
ש. כלומר את החלטת עבורה?
ת. ברור, אני אפוטרופוסית שלה בשנים האחרונות. כשב. נפטר אני ואחותי עושות את כל ההחלטות. דרך אגב יכולנו להוציא אפוטרופסות עליה כמה שנים לפני אבל אמרו לנו לא ללכת נגד ב. ומתוך כבוד אליו לא עשינו את זה. תיאורטית יכולנו לרוקן את החשבונות אם המטרה הייתה כסף.
ש. לך יש תשובה מדוע לא הגשתן אף לא אחד מהצוואות?
ת. זה כל כך לא היה בראש שלנו, באמת לא זכרתי אפילו את הנייר הזה.
שאלת בית המשפט: אחותך העידה פה, את הלכת איתה למשרד ק.?
ת. כן.
ש. אז את ראית את המסמך הזה?
ת. לא זכרנו את הצוואה הזאת. אני התבלבלתי.
ש. אחותך העידה שהלכתן עם הצוואה למשרד של ק. בהתאם ליעוץ משפטי שהיא קיבלה והגשתם צו לירושה, היית נוכחת שם?
ת. כן אבל התבלבלתי לא הבנתי את השאלה, חשבתי שהוא התייחס לצוואה של אמי המנוחה ולא למסמך שנחתם בין אמי ז"ל לבין ב. ז"ל.
ש. אז היית נוכחת במעמד של קבלת ההחלטה האם להגיש את המסמך כצוואה או לא של אמך המנוחה?
ת. כן. בהתאם ליעוץ המשפטי שקיבלנו נמסר לנו שאין קשר ואנחנו צריכות לעשות צו ירושה".
82. מעדות זו ניתן ללמוד כי המבקשת 2 ידעה היטב, כי המנוחה ערכה צוואה בשנת 1985 ומסמך נוסף ביחד עם המנוח בשנת 1994 ולאחר קבלת ייעוץ משפטי בחרו המבקשות לפעול כפי שפעלו.
83. התנהלות זו של המבקשות עומדת בניגוד להוראת לשון סעיף 75 לחוק הירושה הקובעת, כי מי שיש בידו צוואה חייב למסרה לרשם לענייני ירושה, והמפר הורה זו דינו קנס או מאסר של שלושה חדשים. גם חוק העונשין אינו פוסח על הסתרת צוואה, וסעיף 395 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי מי שמסתיר צוואה בכוונה להונות – דינו מאסר חמש שנים.
84. אין חולק כי במועד הגשת המסמך לקיום לרשם לענייני ירושה אחזו המבקשות גם בצוואת המנוחה, משכך ניתן לומר כי המבקשות פעלו בניגוד לדין ובחוסר תום לב רבתי. גם התנהלותן של המבקשות לאחר פטירת המנוח עת מנעו מהמתנגדות להיכנס לדירה בה התגורר אביהן בשלושת העשורים האחרונים מעוררת תהיה, האם שמא היה בביתו צוואה מאוחרת או כל מסמך אחר. תהיה זו אינה מתעוררת בחלל ריק אלא יש לה אחיזה לנוכח התנהלותן זו של המבקשות עת הן אוחזות צוואה בכתב יד של המנוחה ובחרו לא להגישה לרשם. כך ממש בניגוד להוראות הדין!!!
85. עוד לפני שניתן לבדוק האם מסמך מקיים את הדרישות הפורמליות שבחוק לצוואה כשרה ותקפה בין אם לפי סעיף 19 לחוק הירושה ובין אם לפי סעיף 20 לחוק הירושה, קיימת דרישת-על להכרה במסמך כצוואה, והיא שהמסמך הנבחן מתיימר להיות "צוואה". צוואה שגם המנוח וגם המנוחה ראו בם כצוואתם. מכל האמור כפי שהובא לא נראה כי לכך התכוונו המנוחים. גם לפי התנהלות המבקשות הן לא רואות בכך צוואה של המנוחה. יתרה מזאת גם שבידן צוואה בכתב ידה של המנוחה משנת 1985 אין הן רואות בה כצוואה. מה אגיד ומה אומר.
86. במהלך חייו אדם חותם על מספר רב של מסמכים הנושאים הוראות כאלה ואחרות, אך לא בהכרח יכיר בהם החוק כ"צוואה", גם אם המסמך נושא מאפיינים התואמים להוראת לשון חוק כזאת או אחרת. שלל מכתבים שאדם כותב בחייו עשויים בנסיבות מסוימות להכנס בהתאמה המתאימה לגדרו של סעיף 19 לחוק הירושה. אך ברי הוא שאין בינם ובין חוק הירושה ולא כלום, כיון שהכותב בכלל לא התכוון שכתביו אילו יהיו צוואה. משכך יאמר, כי התוכן, הנסיבות, כולם מצביעים על אופיו של המסמך, וכל עוד שאין לייחס למסמך אופי "צוואתי", כלל אין מקום להעמיד אותו במבחנו של סעיף 19 לחוק הירושה.
ומהו אותו אופי צוואתי שאליו התכוון המחוקק?
87. אופי צוואתי אליו כיוון המחוקק, הוא כזה המכיל מאפיינים על חלוקת עזבונו של המצווה או חלק ממנו כלשון הוראת סעיף 40 לחוק לחוק הירושה. צוואה בניגוד לחוזה או לכל מסמך אחר דורשת, כי המצווה יכיר בה כצוואתו ויחולו בה הוראות סופיות ומחיייבות, ולא רק שכלולות בה הוראות אשר לחלוקת רכושו. לא כל מסמך המכיל הוראות בדבר חלוקת רכוש לאחר פטירה יחשב כצוואה. הנסיבות העוטפות את עריכת המסמך וכוונת המצווה או המצווים כי זוהי צוואתם האחרונה צריכה לבוא לידי ביטוי במסמך. גם שיקולים אלו בעלי משמעות ומשקל. טלו לדוגמה מקרה, בו אדם שולח לעורך דינו מכתב המכיל את כל הפרטים בנוגע לאופן בו יחולק עזבונו וזאת כדי שעורך הדין יערוך עבורו צוואה. במידה וחס וחלילה נפטר האדם עוד טרם עריכת הצוואה על ידי עורך הדין האם נאמר שהמדובר בצוואת המנוח? ספק אם התשובה לכך חיובית. ומדוע? משום שעורך המסמך לא התכוון כי המסמך ששלח לעורך דינו יהיה צוואה. על עורך הדין היה להכין צוואה שהיא זאת שתהיה צוואתו האחרונה. יכול ויחול גם שינוי בין המסמך שהועבר לעורך דין לבין הצוואה הסופית עליה יחתום המצווה. עוד ארוכה הדרך בין השלב הראשון שבו הוכן המסמך הראשוני על ידי המצווה לבין המסמך הסופי עליו חתם. אחד המאפיינים של טיוטה, להבדיל מצוואה, הוא בדיוק בנקודה הזאת, שעדיין שמורה למצווה האופציה שלא להשתמש בה. על כן, מכתבים מהסוג הזה לא יקוימו כצוואה. השווה:
"…it must satisfactorily appear that he intended the very paper to be his will. Unless it does so appear, the paper must be rejected, however correct it may be in its form, however comprehensive in its detail, however conformable to the otherwise declared intentions of the party, and although it may have been signed by him with all due solemnity…"
McBride v. McBride, 26 Grat. (67 Va.) 476 (1875) (מדינת וירג'יניה)
"However, before a document will be admitted to probate as the last will and testament of the decedent, it must satisfactorily appear that the maker of the instrument intended by the very paper itself to make a disposition of his property in favor of the party or parties claiming thereunder."
88. In re Kisling's Estate, 68 Cal.App.2d 163, 156 P.2d 57 (מדינת קליפורניה) וכן ת"ע (י-ם) 40742/99 עיזבון המנוח מאיר כ' ז"ל נ' סוזנה כ', [פורסם בנבו], 3 (2001)
89. משכך גם במקרה שלפניי יש לבדוק האם המנוחים גמרו בדעתם וראו במסמך כצוואתם. שעה שהמבקשות לא טענו אף לא פעם אחת כי המנוחה ראתה במסמך כצוואתה אזי אותו הדין אמור לחול גם כלפי המנוח. אמנם, לפי תוכנו של המסמך מקוימות בו כל ההוראות הפורמליות של סעיף 19 לחוק הירושה (כתוב כולו בכתב ידו, חתום על ידו ונושא תאריך), אך לא השתכנעתי כי התגבשה אצל המנוח כוונה סופית שמסמך זה יהווה צוואתו. במקרה בו נפלו פגמים בביצוע הוראות החוק, ובמיוחד שכמדובר במסמך שאין נוקטים בו לשון ציווי ומבוקש לרפא את הפגם על פי הוראות סעיף 25 לחוק, הרי שעצם הפגם מעורר את הצורך לבחון האם הייתה קיימת אותה גמירות דעת הנדרשת לקיומו של המסמך כצוואה.
90. כן ראו בעניין זה בספרם של שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין "דיני ירושה ועיזבון", מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת, 105 (התשע"ד-2014):
"בביטוי "אמיתות הצוואה" – שבו השתמש המחוקק בסעיף 25 לחוק בנוסחו טרם התיקון – מכוון המחוקק להיעדר ספק בלב בית המשפט כי הצוואה שבפניו הנה ביטוי אמיתי, נכן ונאמן של כוונת המצווה בעניין מה שייעשה ברכושו לאחר מותו. כיוון שכך, היעדר הספק מחייב את שכנועו של בית המשפט כי הצוואה נעשתה מתוך גמירת דעת "שקולה ומוחלטת" של המצווה לערוך את הצוואה בהתאם לתוכן המובא לקיום...."
.......
"בנוסחו החדש של סעיף 25(א) לחוק זנח המחוקק את הביטוי "אמיתות הצוואה" ודן בחובת בית המשפט להשתכנע ללא ספק כי הצוואה "משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה"
91. משנקבע כבר כי "אמיתות הצוואה" ו"רצונו החופשי והאמיתי של המצווה" כרוכים זה בזה והמדובר במבחן סובייקטיבי, והרי שלנוכח כל האמור אין לקבוע כי המסמך שהוגש הוא צוואת המנוחים.
משכך, אדרש עתה לשאלה האם יש לראות במסמך הסכם בדבר ירושה עתידית אשר דינו להתבטל מכוח סעיף 8(א) לחוק הירושה?
מהו הסכם בדבר ירושה עתידה?
92. הוראת לשון סעיף 8(א) לחוק הירושה קובעת כדלקמן:
"הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים".
93. הטעמים אשר בעטים נקבע האיסור על עריכת עסקאות בירושה עתידית עיקרם במדיניות חברתית ומוסרית שהתאימה לאותה תקופה. ואולם, המעיין בפסקי הדין של בתי המשפט בנושא לאורך השנים, יגלה כי נסיבות החיים והמציאות המשתנה הובילו לשינוי במגמה ולסטייה קלה מהמדיניות המקורית אותה ביקש המחוקק להתוות.
94. תכליתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה באה להביא לידי ביטוי את רצונו של המצווה. הצוואה משקפת את האוטונומיה של המצווה ככזאת שבאפשרותו לשנותה בכל עת. על כן, התקשרות הכובלת את המצווה בהסכם איננה רצויה. יובהר - הסכם שנעשה בין היורשים לבין עצמם ללא צירופו של המוריש, אינו פוגע בחופש הצוואה שלו. אפנה בהקשר זה לדבריו של כבוד השופט י' קיסטר בע"א 155/73 שמואל שרון נ' אסתר ליבוב, כח (2) 673 (1974):
"ברור שהמחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו כרצונו עד יום מותו. לא קשה להסביר את טעמו של הדבר. ראשית, המחוקק סבר שאדם אינו יודע מה מידת ימיו ומה יהיו צרכיו עד לרגע האחרון. ושנית, אדם עלול בזמן שהוא שרוי במצב רוח מסוים לקשור עצמו ואף למסור את השליטה או זכויות ברכושו לאדם מסוים כבר בחייו, ולאחר זמן יראה ששגה ויבקש לחזור בו, ואם לא תהיה לו האפשרות לשנות את החלטתו, יהיה מן הצועקים שאינם נענים, המחוקק רצה למנוע זאת. על כן, קבע המחוקק שאדם יכול לעשות דיספוזיציה לאחר מותו, רק על ידי צוואה המקבלת תוקף רק עם פטירתו, ועד אז יוכל לשנותה כל אימת שירצה".
95. נוכח האמור וכדי לעמוד על טיבן ותוקפן של עסקאות בירושה עתידית ביחס להיקף תחולתו של סעיף 8 (א) לחוק הירושה כדבעי, אביא להלן סקירה ממצה של הפסיקה הרלוונטית בנושא אשר יש בה כדי לשקף את עמדת בתי המשפט.
בע"א 682/74 אברהם יקותיאל נ' בינה ו-אסתר ברגמן, כט (2) 757,762 (1975) (להלן - "עניין יקותיאל"), נקבע כי הטעם העומד מאחורי הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה, טמון בצורך לכבד את הגבולות אותם קבע המחוקק בכל הנוגע להסדרי ירושה. קביעה זו, הביאה לכדי ביטוי את סברתו של בית המשפט לפיה הסדרי ירושה הם בגדר ius cogens (כלל בל יעבור) אשר הדרך היחידה לשנותם או לסטות מהם תהא על דרך כתיבת צוואה בלבד על פי הוראות חוק הירושה. בעניין יקותיאל ולאחר מכן בשורה ארוכה נוספת של פסקי דין, נקבע כי יש לפרש את הוראת לשון סעיף 8(א) לחוק הירושה על דרך הצמצום המרבי והקפדנות החמורה בשל ההגבלה אותה הוא מטיל על חופש החוזים. גישה זו, מקורה בעמדה המקדשת את חופש החוזים ומסתייגת מכל ניסיון להגביל אדם מלהתקשר בעסקאות בנוגע לרכושו, מקל וחומר, במקרים בהם לא עולה חשד לפגיעה ברצונו החופשי והטוב של המתקשר או בדבר קיומה של השפעה זרה.
בד"נ 39/80 ברדיגו נ' פדרליין, פ"ד לה (4) 197 (1981) (להלן - "עניין ברדיגו"), נפסק כי ניתן לחלוק על הטעם החברתי-מוסרי אותו התווה המחוקק ובמקומו לבכר את העיקרון הכללי בדבר חופש הציווי, ובאופן ספציפי תחת הוראת סעיף 27 לחוק המגבילה ותוחמת את גדרי את זכותו של פלוני בבואו לערוך צוואה. כבוד השופט א' ברק עמד על הסוגיה וקבע את הדברים הבאים:
"נראה כי מציעי החוק ראו "כספקולציה בלתי רצויה, ואף בלתי מוסרית, הסכם בדבר ירושה עתידה וויתור על ירושה כזאת" (משרד המשפטים, הצעת חוק הירושה (תשי"ב) 48). על גישה זו ניתן לחלוק. מדוע הסכם בדבר חשבון משותף בבנק בין בני-זוג, לפיו עם מותו של האחד עוברת זכותו לאחר, יש בו ספקולציה בלתי מוסרית [...] משכנע יותר ההסבר, לפיו "המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו כרצונו עד יום מותו" (דברי השופט קיסטר בע"א 155/73 [3], בעמ' 676).
גם הנמקה זו אינה נקייה מספקות.
הסכם בחייו של המנוח קושר אותו בחייו. מדוע לא יוכל להורות על ירושתו לאחר מותו? נראה כי ספקות אלה ואחרים הביאו שופטים למסקנה, כי את הוראת סעיף 8(א) יש לפרש "על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה" (דברי השופט ח' כהן בע"א 682/74 [1], בעמ' 762. ראה גם: א' ידין, "מבט מורחב על חשבון בנק משותף", הפרקליט לג (תש"ם-תשמ"א) 572)".
96. בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 א.צ נ' א.מ [פורסם בנבו] (11.9.2011), נדונה שאלת תוקפו של הסכם בין בני-זוג, שלא אושר כהסכם ממון על פי הוראות סעיף 2(א) לחוק יחסי ממון. הוראות ההסכם החריגו את זכותה של האישה בדירה בה התגוררו. נשאל האם ההסכם דה פקטו, מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח ומשכך גובר על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. בפסק הדין, נקבעה זכותה של אלמנת המנוח לרשת מחצית מעיזבון בעלה המנוח חרף העובדה שבין בני הזוג נחתם הסכם ממון. זאת, נוכח העובדה כי הסכם הממון לא אושר על פי סעיף 2(א) לחוק יחסי ממון ולפיכך אין בכוחו כדי לשלול את זכויותיה של האלמנה. בתוך כך, נקבע כי אף אם הדירה הוצאה מכלל הנכסים שיש לאזן את שווים במסגרת עריכת איזון משאבים, הרי שאין בכך כדי להוציא את הדירה מבעלותו של המנוח אשר במותו יש לראותה מניה וביה כחלק מעיזבונו. על כן, נפסק כי אין בכוחו של הסכם ממון כדי להדיר יורש מזכותו בירושה - אלא על-פי צוואה בלבד.