בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 31398-07-15 אאורה ישראל – יזמות והשקעות בע"מ נ' אמפו חשמל ובניה בע"מ ואח'
לפני כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט
תובעת
אאורה ישראל – יזמות והשקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עדי כהן ו/או אלדד שגב ואח'
נגד
נתבעים 1.אמפו חשמל ובניה בע"מ
2.ח'אלד סלימאן
ע"י ב"כ עו"ד ויקי חיים שמעוני
3.אס.אר. אקורד בע"מ
4.עדי צים
ע"י ב"כ עו"ד אבירן אביב ו/או ענבל אהרוני ואח'
פסק דין
עניינה של התביעה שלפני בחוזה לביצוע עבודות בניה בפרויקט בפרדס-חנה -כרכור.
התובעת, אאורה ישראל - יזום והשקעות בע"מ (להלן: "אאורה"), היא חברה ציבורית שיזמה פרויקט לבניית 52 קוטג'ים בפרדס-חנה -כרכור (להלן: "הפרויקט"). לצורך בניית הפרויקט התקשרה אאורה עם הנתבעת 1, אמפו חשמל ובניה בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "אמפו" או "הקבלן") בחוזה פאושלי לביצוע הפרויקט (נספח 3-1 למוצגי אאורה) (להלן: "החוזה").
את התביעה הגישה אאורה בטענה כי אמפו הפרה את החוזה בעקביות, וכן הפרה את ההסכמות והחוזים המאוחרים יותר שנחתמו במהלך ההתקשרות עמה. בצד הטענה במישור החוזי, כללה אאורה בכתב התביעה טענות ועמן נתבעים נוספים, חיצוניים לתביעה החוזית נגד אמפו, ונראה כי נעשה ניסיון לכרוך טענות נוספות בגדר התביעה דנא כדי להרחיב את מעגל הנתבעים מהם תוכל אאורה להיפרע בסוף ההליך. כך עתרה אאורה ליתן פסק דין הצהרתי כי היא ביטלה כדין צ'ק שנתנה לנתבעת; ועוד כללה במסגרת התביעה גם עילה לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, ועתרה לסעד כספי ללא הוכחת נזק. בהתאם, הוגש כתב התביעה גם נגד ח'אלד סלימאן, הנתבע 2 (להלן: "הנתבע" או "סלימאן"), מנהל אמפו שערב באופן אישי לחיוביה על פי החוזה (מוצג 5 למוצגי אאורה); וכך צורפה לתביעה הנתבעת 3, חברת אס. אר. אקורד בע"מ (להלן: "אקורד"), חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך הנותנת שירותי מטבע שונים (כמו אשראי, שירותי ניכיון צ'קים ומסירת נכסים פיננסים נגד המחאת זכויות) במהלך עסקיה הרגיל על פי רשיון כדין ושהעמידה אשראי לאמפו. כן צורף לתביעה הנתבע 4, מר עדי צים (להלן: "עדי צים"), בעל שליטה ודירקטור באקורד, שסיבת צירופו כנתבע באופן אישי (הגם שהוא נושא משרה ובעל מניות) היא כי לטענת התובעת "צים הוא אקורד, ואקורד היא צים" (פסקה 57 לסיכומי תשובה).
התשתית העובדתית
1. ביום 11.2.2013 חתמו אאורה ואמפו על החוזה לפיו התחייבה אמפו לבנות עבור אאורה את הפרויקט בתמורה לתשלום סך של 27,540,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה ומע"מ כדין.
אלה עיקרי החוזה הרלוונטיים לתובענה דנא:
- הקמת הקוטג'ים תהיה בשני שלבים, הראשון בניית 24 קוטג'ים בתמורה לסך של 12,700,000 ₪, והשלב השני בניית 28 קוטג'ים בתמורה לסך של 14,840,000 ₪. כאמור סך התמורה עבור הפרויקט כולו הוא 27,540,000 ₪ (מסמך א' לחוזה).
- כל אחד משלבי הפרויקט יבוצע תוך 16 חודשים מהמועד שיקבע לתחילת העבודות עבור אותו שלב על פי צו התחלת העבודה שיינתן (סעיף 40.1 לחוזה, ונספח ג-1 לחוזה).
- סוכם כי התשלום יבוצע מידי חודש על פי קצב התקדמות העבודה של אמפו, בתנאי שוטף פלוס 30 (סעיף 56 לחוזה). התקדמות הבנייה לוותה על ידי הבנק באמצעות מפקח ושמאי שאישרו את התשלום לאמפו בהתאם לקצב הבנייה.
- אמפו התחייבה שלא להסב את החוזה או להעביר את זכויותיה מכוחו, אלא בהסכמת אאורה. כן הוסכם כי אם אמפו תבקש להמחות את זכויותיה הכספיות למוסד בנקאי, תאשר זאת אאורה (סעיף 5.1 לחוזה).
- הוסכם כי אאורה תהיה רשאית לסלק את אמפו מהפרויקט ולהשלים את בנייתו במקרים המפורטים בסעיף 63 לחוזה.
- החוזה כולל התייחסות לסוגיית הזכות לפיצויים, וכן לזכות לפיצוי מוסכם במקרה של הפרות שונות של אמפו.
2. ביום 23.4.2013 ניתן לאמפו צו התחלת עבודה לגבי חלק מהפרויקט (בנייה על מגרשים 266, 267, 268, ו-269), ולפיו מועד תחילת העבודה הוא 1.6.2013 (מוצג 6 למוצגי התובעת). משמע כי בהתאם לחוזה היו העבודות צריכות להסתיים תוך 16 חודשים, קרי עד ל- 1.10.2014 (לציין כי אין התאמה מוחלטת בין מסמך צו התחלת העבודות שהציג כל אחד מהצדדים. הנתבע 2 אף טען לזיוף, ואולם מהמסמכים עולה כי הסעיף היחיד שאינו זהה ממילא אינו בעל חשיבות לענייננו, ולא ראיתי לדון בכך).
בהמשך החלה אמפו לבנות גם במגרשים הנוספים בפרויקט (מגרשים 265, 270, 271 ו-272). אמנם אין מחלוקת כי הבנייה במגרשים הנוספים החלה ואולם הצדדים חלוקים לגבי מועד התחלת העבודות. התובעת טוענת כי ביום 1.10.2013 ניתן צו התחלת עבודה במגרש 271, וביום 1.7.2014 ניתן צו תחילת עבודות לגבי שאר המגרשים (סעיף 4 לתצהיר עדות ראשית של מר יוחאי אבטן, סמנכ"ל הכספים בתובעת), ועל כן לטענתה מועד סיום הבנייה של החלק השני היה בהתאם לחוזה ב- 1.2.2015 וב-1.11.2015 בהתאמה. לטענת אמפו, שהכחישה באופן כללי את המועד הנטען, כלל לא הוכח מועד מועד תחילת העבודות הנטען ממילא לא ניתן לגזור את מועד סיומן מאחר שצווי התחלת העבודות למגרשים הנוספים, כלל לא הוצגו.
3. אמפו לא סיימה את העבודות במועד שנקבע בחוזה, ולטענת אאורה האטה את קצב הבנייה מספר חודשים לפני המועד לסיום עבודות החלק הראשון (1.10.14 כאמור) – בין שצמצמה את מספר הפועלים שעבדו בפרויקט ובין שהַהֶאטה נגרמה בשל חֶסֶר בחומרים לבנייה. הגם שכך, אאורה לא ביטלה את החוזה ואמפו המשיכה לבצע את העבודות בכלל הפרויקט.
4. החֶסֶר בחומרים שנבע ממצוקה תקציבית היה בסמוך למועד שבו אמורה היתה אמפו לסיים את עבודות החלק הראשון של הפרויקט (1.10.2014). החֶסֶר נבע מכך שספקים חששו לעבוד ישירות עם אמפו בשל העדר בטחון לקבלת התשלום עבור החומרים, ועל כן דרשו כי ההתקשרות תהיה ישירות עם אאורה. בנסיבות אלה ובמטרה לסיים את הפרויקט במועד, התחייבה אאורה לשלם ישירות לספקים, הגם שעל פי החוזה אין מדובר בחיוב של אאורה אלא בחיובים של אמפו (ראו סעיף 33.1 לחוזה). לאור זאת נחתמו מספר חוזים בין אאורה, אמפו וספקים שונים, לפיהם תשלם אאורה לספקים עבור חומרים שיספקו לאמפו להשלמת הפרויקט, וסכומים אלה יקוזזו מהתשלום החודשי שעל אאורה לשלם לאמפו (ראו לדוגמא חוזים עם ספקי האלומיניום, המטבחים והדלתות; מוצגים 10-8 למוצגי אאורה).
5. בשל המצוקה התקציבית שבה אמפו היתה נתונה וכדי שתוכל להמשיך בבניית הפרויקט ולהשלימו נדרש לה תזרים מזומנים. בנסיבות אלה הסכימו הצדדים לחתום על מספר "הסכם[ים] לתשלום מקדמה". ההסכמים שנחתמו נועדו לסייע בתזרים המזומנים בדרך של הקדמת התשלום החודשי (מוצגים 7, 15-12 למוצגי אאורה), ואולם בפועל ניתנו בידי אמפו צ'קים שלא היו לפרעון מיידי אלא מעותדים למועד המקורי שבו אמורים היו להפרע בהתאם להתקדמות הבנייה.
6. בהסכמי המקדמה עליהם חתמה, הצהירה אמפו כי היא מודעת לכך שהיא מאחרת בלוחות הזמנים להשלמת הפרויקט, וכי בגלל האיחור בביצוע הבנייה נגרם לאאורה נזק, ומשכך היא מתחייבת לתגבר את כוח האדם בפרויקט כדי להשלים אותו בהקדם.
לציין כי המועד להשלמת החלק הראשון של הפרויקט נדחה בהסכמי המקדמה מעת לעת – תחילה ל-31.12.2014, בהמשך ל-27.2.2015 ולבסוף ל-30.3.2015 ול-31.3.2015. להדגיש כי הגם שהסכמי המקדמה כללו הסכמה לדחיית המועד לסיום הפרויקט, לא ויתרה אאורה על זכויותיה החוזיות בגין האיחור במסירה, כפי שצויין במפורש בכל הסכמי המקדמה.
7. ביום 22.10.2014 נחתם הסכם המקדמה הראשון (מוצג 7 למוצגי אאורה) שהקדים את מסירת הצ'קים (הפיסית) עבור העבודות לחודשים אוקטובר ונובמבר 2014. בהתאם קיבלה אמפו צ'קים דחויים בסך מיליון ₪, שז"פ 31.12.2014, והוסכם כי סכום זה יקוזז מהתשלום החודשי שאמור להיות משולם לאמפו ב-30.11 וב-31.12, עבור חודשים אוקטובר ונובמבר בהתאמה. עוד נקבע בהסכם המקדמה כי המועד החדש להשלמת החלק הראשון של הפרויקט הוא 31.12.2014, וככל שאמפו תצמצם את היקף הבניה בחודשים אוקטובר ונובמבר או לא תשלים את החלק הראשון של הפרויקט עד המועד החדש, רשאית אאורה לבטל את הצ'קים שמסרה לאמפו.
8. מאחר שהצ'ק שקיבלה מאאורה היה לזמן פרעון עתידי, ומאחר שאמפו נזקקה, כאמור, לתזרים מזומנים, היא פנתה לאקורד לקבלת אשראי כדי שתוכל להמשיך בביצוע הפרויקט. הפניה לאקורד נעשתה מאחר שעיסוקה העיקרי של אקורד, שכאמור היא חברה ציבורית, הוא מתן שירותי מטבע כמו אשראי, שירותי ניכיון צ'קים ומסירת נכסים פיננסים נגד המחאת זכויות.
ביום 24.11.2014 חתמו אמפו ואקורד על הסכם מסגרת לשירותי אשראי, לפיו אקורד תיתן לאמפו אשראי תמורת עמלות (מוצג 3 לתיק המוצגים מטעם נתבעים 3, 4). על פי החוזה "אקורד תעמיד למקבל השירות שירותי ניכיון המחאות בגין המחאה מאושרת בלבד" (סעיף 2). 'המחאה מאושרת' הוגדרה בחוזה כהמחאה סחירה או המחאה שאינה סחירה שאקורד היא מוטב בה (סעיף 1 לחוזה).
9. הצ'קים שנתנה אאורה לאמפו לא היו סחירים והיו לפקודתה בלבד, ועל כן, כדי לקבל את שירותי האשראי מאקורד, פתחה אמפו חשבון בנק ייעודי ששועבד לאקורד ובו הפקידה את הצ'קים הדחויים שנתנה אאורה על פי הסכמי המקדמה. הצ'קים שהופקדו בחשבון הייעודי שפתחה אמפו הומחו למעשה לאקורד על דרך השעבוד, והתמורה הועברה לאקורד ביום פירעון הצ'קים. אמפו עשתה פעולה זו לצורך קבלת אשראי מיידי מאקורד, אשראי לו נזקקה, ושאכן ניתן לה.
10. בניית הפרויקט המשיכה, ובמהלכה נחתמו ארבעה חוזי מקדמה נוספים שנועדו למימון המשך בניית הפרויקט, תוך שהצדדים מסכימים מפעם לפעם לדחות את מועד השלמתו, והכל ללא שאאורה ויתרה על זכותה לתבוע את נזקיה עקב האיחור.
חרף המטרה שלשמה נחתמו הסכמי המקדמה – תזרים מזומנים לאמפו לצורך סיום הבנייה – והגם שכותרת ההסכמים היתה 'מקדמה', הרי שבפועל לא היו אלה כספי מקדמה שכן הצ'קים שניתנו היו מעותדים למועד התשלום המקורי על פי החוזה. למעשה, זהו הרקע לפניית אמפו לאקורד לקבלת אשראי על בסיס הצ'קים המעותדים. כך למשל, הסכם המקדמה 2 שנחתם ביום 14.12.2014 (מוצג 12 למוצגי אאורה) קבע כי באותו מועד ינתנו לאמפו צ'קים לא סחירים ליום 30.1.2015 הוא מועד התשלום המקורי עבור חודש דצמבר 2014, עבור עבודות חודש דצמבר 2014. וכך גם בחוזי המקדמה האחרים, שבהתאם לאחרון שבהם (מספר 5) שנחתם ב-25.3.2015, קיבלה אמפו צ'קים מעותדים ליום 31.5.2015, עבור התשלום החודשי של חודש אפריל (משולם לפי החוזה המקורי ב-31.5.2015).
הצ'קים המעותדים שניתנו לאמפו נועדו לכאורה לסייע לה, אך כדי להבטיח גם את אאורה, שלא תשלם לאמפו ככל שזו תפר את התחייבויותיה, הוסכם כי הצ'קים לא יהיו סחירים, וכי אאורה תהיה רשאית לבטל את הצ'קים ככל שאמפו לא תמלא אחר ההסכמות (שבגינן ניתנו הצ'קים) ובין היתר אם אמפו לא תעמוד במועד להשלמת הפרויקט, אם קצב הבניה יואט, או אם אאורה תקבל הודעות על עיקולים הקשורים לאמפו (ראו למשל סעיפים 8-6 להסכם מקדמה 5; מוצג 15 למוצגי אאורה).
11. כאמור הפקידה אמפו את הצ'קים שקיבלה מאאורה, לפי הסכמי המקדמה, בחשבון הייעודי המשועבד לאקורד, ובתמורה קבלה אשראי מאקורד.
לפני שאקורד נתנה לאמפו אשראי בגין כל צ'ק שהופקד בחשבון הייעודי, התקשרה נציגת אקורד להנהלת החשבונות של אאורה וביקשה אישור לצ'ק. כך נעשה למשל ביום 25.3.2015 כשנציגת אקורד קיבלה את אישור הנהלת החשבונות של אאורה להפקדת ההמחאות שניתנו בהסכמי מקדמה 4 (לתאריך 30.4.2015) ומקדמה 5 (לתאריך 31.5.2015) (תמליל השיחה במוצג 5 לתיק המוצגים מטעם הנתבעים 3, 4).
12. ביום 31.3.2015 התקבל טופס 4 לגבי שניים מארבעת המגרשים של החלק הראשון לפרויקט (מגרש 269 ומגרש 268; מוצג 40 למוצגי אאורה). הגם שהיתה התקדמות בבנייה, לא היתה זו אמפו שסיימה את השלב הזה. אמפו לא מילאה את התחייבויותיה שבהסכמי המקדמה 4 ו-5, וכאמור לא השלימה את בניית החלק הראשון עד 31.3.2015. לטענת אאורה אמפו האטה את קצב הבניה באופן משמעותי, כמעט ולא שלחה פועלים לעבוד באתר הבניה, ולמעשה ניתן היה להבין כי היא הסתלקה מהפרויקט (מוצג 29 למוצגי אאורה). לא רק זה אלא שבאותה תקופה קיבלה אאורה הודעת עיקול בגין חוב של אמפו בסך 700,000 ₪ למע"מ (מוצג 19), ונאלצה לשלם סך של 170,000 ₪ (מוצג 20 למוצגי אאורה).
13. לאור הנסיבות כמתואר, ומשסברה אאורה כי אמפו הפרה את התחייבויותיה בהסכמים שלחה ביום 1.5.2015 הודעת ביטול של הצ'קים שנתנה לאמפו, זאת לפי זכויותיה בהסכמי המקדמה 4 ו-5 (מוצג 18 למוצגי אאורה).
לטענת אאורה היקף העבודה בחודש מרץ היה קטן משמעותית מגובה הצ'ק שניתן לאמפו לפי הסכם מקדמה מס' 4 (מיום 26.2.2015), ולאור התנהלות אמפו והנסיבות דלעיל ביטלה אאורה את הצ'קים שז"פ היה 30.4.2015 (הסכם מקדמה 4), וצ'ק נוסף שז"פ 31.5.2015 (ניתן מכוח הסכם מקדמה 5). הצ'ק שז"פ ליום 30.4.2015 נפרע עובר להודעת הביטול, וכך רק הצ'ק על סך 970,000 ₪, שניתן לפי הסכם מקדמה 5, בוטל ולא נפרע.
14. ביטול הצ'ק הוא למעשה הקשר בין אקורד לבין אאורה. אקורד החזיקה בצ'ק המבוטל מכוח שעבוד החשבון של אמפו שבו הופקד הצ'ק, ומאחר שנתנה לאמפו אשראי נגד הצ'ק היה לה אינטרס לגיטימי שהצ'ק יפרע.
כדי לוודא את פירעון הצ'ק שלח הנתבע 4 מסרונים למנכ"ל אאורה בדרישה לפרוע את הצ'קים שהחזיקה אקורד, למשל ציין כי "יש צ'קים שלך אצלנו הבנתי שאתם רוצים להחזיר דבר איתי אם צריך אני יזרים כסף לאמפו לסיים" (מוצג 46 למוצגי אאורה). אלא שניסיון של הנתבע 4 לבחון עם נציגי אאורה אפשרות לסייע לאמפו להשלים את הפרויקט בדרך של מימון לא צלח.
15. ביום 4.5.2015, בשלב שבו בניית הפרויקט, על שני חלקיו, היתה בעיצומה אך טרם הושלם וממילא טרם נמסר לדיירים, שלחה אאורה מכתב דרישה לאמפו לסילוק ידה מהפרויקט בגלל הפרות החוזה (מוצג 29 למוצגי התובעת). לטענת אאורה עד שלב זה שולם לאמפו סך של 18,251,314.92 ₪ (ללא מע"מ) מתוך סך של 27,540,000 ₪ הוא סכום החוזה הפאושלי עליו הוסכם בין הצדדים להשלמת כל הפרויקט (מוצג 38 למוצגי אאורה).
הודעת סילוק היד התבססה על הפרות שונות – הן של החוזה (העיקרי) והן של הסכמי המקדמה שנחתמו בעקבות המצוקה התקציבית של אמפו.
המכתב כלל מספר טענות להפרת החוזה והסכמי המקדמה: האיחור הנמשך של אמפו בהשלמת העבודות (לטענת אאורה איחור של 8 חודשים באותו מועד; סעיף 3 למכתב); אי עמידה במועדים החדשים המוסכמים כמבוטא בהסכמי המקדמה; המחדלים של אמפו להגביר את קצב העבודות כפי שהתחייבה לעשות בהסכמי המקדמה; האטה משמעותית בביצוע העבודות ודילול כמות העובדים בפרויקט; ביצוע לקוי של העבודות שהביא לתלונות רוכשים ופרסום שלילי בתקשורת; העובדה כי בניגוד לחוזה אאורה נאלצה להתקשר באופן ישיר עם ספקים של החומרים הצריכים לפרויקט והתחייבה לשלם את תמורת החומרים במקום אמפו; הודעת עיקול ממע"מ בעקבות חוב של אמפו ותשלום בסך 170,000 ₪ שנאלצה אאורה לשלם למע"מ במקום אמפו; העובדה כי אמפו העבירה את הצ'קים שניתנו לה בהסכמי המקדמה הגם שלא היו סחירים וחרף האיסור להמחות זכויות כספיות על פי החוזה.