8. כפי שציינתי בעניין פלונית (פסקאות 8ד ו-14), אדן "הזיקה לזיקה" נעוץ בחקיקה: סעיפים 2(2) ו-12(א) לחוק הפונדקאות, וסעיף 11 לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, ובפסיקה שהובאה שם. אלה מורים כי זיקתו הגנטית של האב המיועד ליילוד מאפשרת להכיר גם בהורותה של אם מיועדת נטולת זיקה דומה, שהיא בת זוגו. זאת, בכפוף לכינון ההורות על ידי בית המשפט באמצעות "צו הורות" המוציא את האם הנושאת מן התמונה, וקובע כי זוג ההורים המיועדים יהיו "הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין". על בסיס הכרה עקרונית זו של המחוקק במעמד ההורי של הזיקה לזיקה, ובהעדר מענה חקיקתי ישיר למבנים משפחתיים חדשים שהפכו נפוצים יותר בחברה הישראלית, והפסיקה שהוזכרה, התפתח בעשור האחרון מוסד צו ההורות הפסיקתי, קרי –
"מצב בו נקבעת הורות משפטית על ידי בית המשפט. בנוסף לצווים המעוגנים בסעיפים 1(א) ו-28כ לחוק האימוץ ובסעיף 11 לחוק ההסכמים, רשאי בית המשפט ליתן צו הורות פסיקתי, הדומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה, אם שוכנע שיש לקבוע את ההורות בצו, על בסיס הראיות שהונחו לפניו" (עניין פלונית, פסקה 14 לחוות דעתי; ההדגשה אינה במקור).
פיתוח פסיקתי זה הרחיב את ההכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה אל מעבר לגבולות חוק הפונדקאות. כך, למשל, הוא מאפשר להכיר בהורות בת זוג נטולת זיקה גנטית לילדים שנולדו לתא משפחתי חד-מיני מתרומת זרע אנונימית, מכוח זיקתה לבת הזוג המחזיקה בזיקה כזו (בע"ם 4890/14 פלונית נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 7 (2.9.2014)). יתר על כן, הוא מאפשר להעניק הכרה דומה לבני זוג גם ביחס לילדים שנוצרו בהליכי פונדקאות חו"ל, למרות המורכבות הנובעת ממעורבות הורה פוטנציאלי שלישי – האם הנושאת – בהליכים אלה (בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 43 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (28.1.2014) (להלן: עניין ממט-מגד); עניין פלונית, פסקה 14 לחוות דעתי). הנה כי כן, האפשרות להכיר בהורותו של משיב 1 באמצעות צו הורות פסיקתי מעוגנת בפסיקת בית משפט זה – ולא נותר אלא לדון במהות הצו, ובמועד תחולתו.
9. לטעמי, די בסקירה קצרה זו של שורשי צו ההורות הפסיקתי כדי להעיד על אופיו המכונן של צו הניתן לאדם נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית לילד שבא לעולם בהליך פונדקאות. אכן, גבולות המוסד המשפטי של ההורות משקפים הכרעה נורמטיבית של חברה נתונה, בזמן נתון, לגבי הנסיבות שבהן ראוי להטיל על פלוני מארג מסוים של חובות וזכויות כלפי ילדים, עקב הקשר שלו אליהם. במילים אחרות, הן כשמדובר על הורות המבוססת על זיקה גנטית "טבעית", המוכרת לאנושות משחר קיומה, והן כשמדובר על הורות שנוצרה בזכות התפתחויות טכנולוגיות שהיו מעבר לדמיון אך לפני חמישים שנה, ההסדר המשפטי בעניינן הוא תולדת הכרה חברתית-פוזיטיבית במשמעויות שראוי לייחס לזיקות שהן מייצגות. לפיכך, קביעת גבולותיו של מוסד ההורות מצויה בטריטוריה מובהקת של הרשות המחוקקת, המשמיעה את קולו של הריבון-העם בסוגיות מעין אלה. ודוקו, המשפט הישראלי הכיר זה מכבר בזכות חוקתית, על-חוקית, להורות, וקבע כי היא עומדת "בליבת כבוד האדם וחירותו". ברם, "אין זה ברור האם הזכות להורות מתפרשת על פני כל דרכי הקנייתה, בעיקר ככל שמתרחקים ממודל ההורות הטבעית" (עניין פלונית, פסקה 23 לחוות דעתי). יתר על כן, גם בהנחה שהורות המבוססת על זיקה לזיקה באה בגדרי זכות זו, אופן מימושה מסור בעיקרו להכרעת המחוקק.
משום כך, מקובלת עלי עמדת השופט מ' מזוז, לפיה –
"עצם ההסדר של צו הורות פסיקתי, היינו צו הורות שאינו מעוגן בחקיקה, אינו מניח את הדעת ומעורר לדעתי קושי עיוני לא מבוטל. על כן נכון לראות בהסדר זה אך כפתרון זמני תוצר כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה, אשר תעגן בדין את הזכות להורות בנסיבות להן יועד צו ההורות הפסיקתי ואת תנאיה, כפי שהדבר נעשה בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ" (בע"ם 4480/18, פסקה 13).
"כורח המציאות" שהזכיר חברי הוא חיי המעשה, שבהם נעשה שימוש גובר והולך בטכנולוגיות הולדה חדשות, שלא נאסרו על ידי המחוקק – אך גם לא הוסדרו על ידו. ילדים שנוצרו בעזרתן, לתאים משפחתיים הלובשים צורות שונות, יצאו ויוצאים לאוויר העולם – בארץ ומחוצה לה. בהעדר מענה סטטוטורי להתפתחויות אלה, צו ההורות הפסיקתי מעניק "עזרה ראשונה" לאותם ילדים, מתוך הבנה שלא ניתן להותיר אותם כחי ללא סטטוס משפטי, נודד באוויר. יש להפעיל פתרון פסיקתי זה בזהירות רבה, תוך היצמדות מרבית לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק. כאמור, המחוקק הישראלי בחר להתנות את ההכרה בהורות מכוח "זיקה לזיקה" בקיום אקט מכונן בדמות "צו הורות" (סעיפים 11-12 לחוק הפונדקאות; יוער כי גם הסדרי חוק האימוץ מעידים על הצורך באקט שיפוטי לצורך כינון הורות שאינה מבוססת על זיקה גנטית או פיזיולוגית ישירה). בחירה ערכית זו מקרינה, מיניה וביה, על ה"הרחבה" הפסיקתית, ומבהירה כי גם במקרים שבהם הזיקה לזיקה תאפשר לכונן הורות בהליך שיפוטי מתאים, הורות זו אינה נוצרת מאליה, ואינה בגדר "עובדה" שבאה לעולם כבר במועד הלידה. לעיתים, הפער קיים, לרבות פער הזמן, בין אירוע מכונן של היחיד לבין אירוע מכונן של המשפט ביחס אליו. במילים אחרות, צו ההורות הפסיקתי "דומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה" ביחס לאדני האימוץ והזיקה לזיקה (ראו עניין פלונית, פסקה 14 לחוות דעתי), וכמו האחרונים אף הוא מעניק לבן הזוג נטול הזיקה הגנטית או הפיזיולוגית ליילוד רק הורות "בת כינון".
10. מעבר להיבט הנוגע ליחסי הרשות המחוקקת והשופטת, הזהירות הנדרשת בהגדרת ההורות על בסיס זיקה לזיקה נובעת גם משיקולים מהותיים – שכן, "ככל שמתרחקים ממודל הולדה הטבעית" ופונים לפרוצדורות מורכבות יותר, ראוי להגביר את הפיקוח על התהליך, להגן על טובת היילוד העתידי, ולשמש לו קול. אמנם –
"כאשר מדובר בהולדה 'טבעית' אין פיקוח מראש של טובת הילד על ידי גורמים זרים. בחינה זו אינה אפשרית מבחינה מעשית, וככל הנראה שהימנעות ממנה נובעת גם מתפיסת חירותם של בני האדם להעמיד להם צאצאים גנטיים [...] ואולם, ככל שמתרחקים ממודל ההולדה הטבעית, קיימים מנגנוני פיקוח שונים כאמור. אלו לא רק מפקחים על אופן ביצוע ההליך והמעורבים בו, אלא בוחנים אותו לאור עקרון טובת הילד [...]
אף ישנם שיקולים נוספים בעניין [...] השאיפה היא להרחיב את המעגל, כך שאלה המתקשים להביא צאצאים לעולם בדרך הטבעית יוכלו להצטרף למודלים המוכרים. לשם כך עליהם להיעזר בגורמים שלישיים, שבתום מילוי תפקידם נכונים הם לרדת מבמת ההורות. מורכבות תהליך רב משתתפים זה, על היבטיו החברתיים המתפתחים, ואף הסיכון בהיבטים לא רצויים כגון החשש מפני סחר בילדים – מחייבים הסדר חקיקתי. בכגון דא אין להותיר את השטח ליוזמות פרטיות, המתבצעות ללא פיקוח. לשון אחר, במעבר מדין הטבע לטבע הדין נדרשת זהירות, פיקוח ומעורבות הדין" (עניין פלונית, פסקה 25 לחוות דעתי; ההדגשות אינן במקור).
בהתאמות המתבקשות, דברים אלה – שנאמרו ביחס להורות "הסכמית" – יפים גם בהקשר של זיקה לזיקה. אמנם, המחוקק נענה לתמורות החברתיות ולהתפתחויות הטכנולוגיות והרחיב את גבולות ההורות המשפטית, אך הוא עשה זאת בצורה זהירה ובכפוף להליך "כינון" שיפוטי של ההורות, שבו נדרש בית המשפט לתת את הדעת על טובת הילד (סעיף 11(ב) לחוק הפונדקאות). אין כל היגיון בעמדה לפיה דווקא בהליכים שטרם זכו להסדרה חקיקתית מקיפה וממצה, כך שהם מבוקרים ומפוקחים פחות, ההורות תיווצר מאליה כבר בעת הלידה. אדרבה, במצבים אלה – דוגמת הליכי פונדקאות חו"ל שבמוקד ההליך הנוכחי – יש לגלות זהירות על גבי זהירות, ולכונן את הורות בן הזוג מכוח הזיקה לזיקה רק לאחר בחינת מכלול הנסיבות על ידי הערכאה המוסמכת.
אני מצטרף, אפוא, לעמדת השופט מ' מזוז בבע"ם 4880/18 [פורסם בנבו] כי "צו הורות פסיקתי" אשר ניתן לבן זוג נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית ישירה לילד "הוא אכן צו מכונן (קונסטיטוטיבי) ולא צו הצהרתי בלבד" (וראו גם מרגלית, בעמ' 140-141). כמובן, שערי הכנסת לא ננעלו, וגם התפתחויות טכנולוגיות וחברתיות עשויות להביא לשינויים בתפיסת ההורות המבוססת על זיקה לזיקה. אולם, במציאות הנורמטיבית הקיימת יש לפסוע עקב בצד אגודל, להבטיח את ההכרה הנדרשת בהורות העומדת בקריטריון המהותי של זיקה לזיקה, אך להימנע מחריגה מהמתווה הסטטוטורי הקובע כי הורות כזו טעונה כינון בהליך שיפוטי.
11. יובהר, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות. אדרבה, יש צדק רב בטענת המשיבים כי אין להחיל על פונדקאות חו"ל הסדר שהמחוקק בחר להגביל לפונדקאות המתקיימת בישראל. בהתאם, ציינתי בבע"ם 10024/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (20.4.2017) ובבע"ם 6524/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] – שנדחו מטעמים נקודתיים – כי שאלת כריכתו של צו ההורות הפסיקתי במעמד קבע בישראל, בדומה להסדר המקביל בחוקי האימוץ והפונדקאות, ראויה לבירור. יש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה – שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה – לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד.
12. על רקע מסקנה זו באשר לאופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי, הנחת המוצא המתבקשת היא כי ההורות נוצרת במועד ביצוע האקט המכונן – קרי, מועד מתן הצו. כך הוא פשוטה של משפחה: אם בית המשפט הוא שמכונן את הקשר ההורי, אזי הקשר נוצר רק במועד הפסיקה.
ואולם, הגדרת הצו כמכונן אינה סוגרת הרמטית את שערי התחולה הרטרואקטיבית. טלו לדוגמה את הליך האימוץ. הכלל הוא כי ההורות מתחילה ממועד ההכרזה על האימוץ, אך סעיף 17 לחוק האימוץ פותח פתח לתחולה רטרואקטיבית. צא ולמד, הורות שנוצרת על ידי בית המשפט, בניגוד, למשל, לקול הטבע, תחול ממועד כינונה – אם כי הרגישות הנדרשת בתחום זה של המשפט, המגדיר יחסים אנושיים מן המשמעותיים שישנם, מאפשרת להכיר בחריגים. כמובן, יש להגדיר חריגים אלה במשורה. קיימת משמעות רבה לדברי היועץ המשפטי לממשלה, שהוא צד להליכי אימוץ, כי מתן תוקף רטרואקטיבי לצו אימוץ נעשה רק ב"מקרים ספורים".
ההבדלים הקיימים בין הליכי אימוץ ופונדקאות חו"ל מחזקים את הזהירות הנדרשת טרם מתן תחולה רטרואקטיבית לאחרונים. האימוץ הוא מוסד משפטי ותיק ומבוסס, אשר זכה להכרה כבר במשפט הרומי, וכלליו סדורים ומפורטים עלי ספר החקיקה. לעומתו, הליכי פונדקאות חו"ל הם בגדר "חדשים מקרוב באו" – ולא רק במובנים של היסטוריה וניסיון, הגם שאף להם יש משקל. הליכים אלה משקפים את המורכבות המעשית, החברתית והמשפטית הכרוכה ביצירת והגדרת הורות בעידן הטכנולוגי החדש. הגדרה זו אינה בגדר מותרות משפטיים. כאמור, משבא הילד לעולם, המשפט אינו יכול לעמוד מנגד, ועליו להסדיר את יחסי ההורות שלו. כדי להצביע על ההבדל הנוסף די להזכיר את חופש התנועה המאפשר לבצע את התהליך הטכנולוגי המורכב של יצירת היילוד במדינה אחת, ולבקש הכרה משפטית בתוצאות התהליך במדינה אחרת, כאשר הדגש בתיקים אלה הוא על מדינת ישראל. בנוסף, ניתוק זיקת ההורים הביולוגיים לילד בהליכי אימוץ מתבצע, בין היתר, על סמך העילות המפורטות של ניתוק ההורות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ. לעומת זאת, בהליכי פונדקאות חו"ל הדבר הוא תולדה של הסכמה משותפת בין שלושה, או יותר, בוגרים השותפים ביצירה – כך שה"תחרות" על מעמד ההורות עשויה להיות רב ממדית יותר, והזהירות הנדרשת רבה יותר.
בה בעת, נראה שגם בהקשר של ההורות הטכנולוגית החדשה אין לפסול לחלוטין את האפשרות לתחולה רטרואקטיבית. בעניין זה, יוזכרו המלצות הצוות המקצועי שהיועץ סמך עליהן, כאמור, את ידיו, ועל פיהן, "בבקשות שיוגשו בפרק זמן של עד 90 יום ממועד הלידה [...] ניתן יהיה להסכים לכינון הורות בן או בת הזוג באופן רטרואקטיבי מיום הלידה" (עמודים 31-32 לתקציר מסקנות והמלצות הצוות, שצורף כנספח 1 להודעת העדכון של היועץ המשפטי לממשלה מיום 15.4.2019). המלצות אלה, שאיני מביע לגביהן עמדה, עוסקות אמנם בילדים שנוצרו מתרומת זרע אנונימית ולא בהליכי פונדקאות. עם זאת, הן מבטאות את הגישה לפיה תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי מכונן מצויה בארגז הכלים של בית המשפט, גם כשמדובר בהורות "טכנולוגית" חדשה.
13. מבלי למצות את הדיון בעניין, הייתי מציב שלושה פרמטרים שיש לבחון לצורך חריגה מהכלל בדבר תחולת צו ההורות ממועד נתינתו על ידי הערכאה הישראלית המוסמכת. הראשון, והעיקרי שבהם, הוא "טובת הילד" במובן הממשי והמהותי – קרי, מקום בו תחולה רטרואקטיבית של ההורות תואמת את הצורך המהותי במיסוד הקשר המשפטי בין הילד-תינוק להוריו, ויתרונותיה אינם מתמצים בהטבות כלכליות או מעשיות לאחרונים. לאמור, המשקל יינתן לטובת הילד כאשר עיתוי תחולת צו ההורות יוצר שינוי מהותי וברור מנקודת מבטו. פרמטר שני הוא ממד הזמן. ככל שפער הזמנים בין הלידה לבקשת צו ההורות הפסיקתי גדל, תפחת הנכונות להעניק לצו תחולה רטרואקטיבית. התקופה חייבת להיות קצרה, כדי לתת ביטוי למציאות המשפטית שבה הפסיקה היא שמביאה את ההורות לעולם. הפרמטר השלישי עוסק בהעדר זיקה הורית שלישית, ונועד להבטיח כי הכרה בהורות ממועד הלידה לא תיצור "הורות משולשת" – במקרה של פונדקאות חו"ל, על רקע מעורבות אפשרית של האם הנושאת.
14. בחינת המקרה שלפנינו בראי שלושת הפרמטרים שהוצגו מלמדת כי אין להחיל בו את צו ההורות הפסיקתי בצורה רטרואקטיבית.
אזכיר כי הדין הישראלי אינו מכיר בהורות משפטית משולשת, וכי התאים המשפחתיים שבהם הוא עוסק מורכבים משני הורים לכל היותר (ראו, למשל, סעיף 18(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962; סעיפים 3(א) ו-3א לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951; וסעיף 21 לחוק השמות, התשט"ז-1956. ראו גם עמ"ש (מחוזי מרכז) 52550-10-18 נ. נ' מ. [פורסם בנבו] (22.10.2019)). על מנת להימנע מיצירת הורות בלתי מוכרת, הערכאה הדנה בבקשה למתן צו הורות מכוח זיקה לזיקה נדרשת, אפוא, לשלול את קיומן של זיקות הוריות מתחרות כלפי היילוד – לרבות מצד האם הנושאת. במקרה שלפנינו, בית המשפט במדינת מינסוטה ניתק את זיקת הפונדקאית לילדים כשבועיים לאחר לידתם, כך שניתן, לכאורה, להסיק מן החומר שלפנינו כי במועד הלידה התקיים ביניהם קשר הורי כזה או אחר. לנתון זה השפעה משמעותית הן על הפרמטר השלישי, הנוגע לקיום הורה פוטנציאלי שלישי, והן על הפרמטר המרכזי של טובת הילד: זיקת הפונדקאית לילדים אינה מאפשרת להכיר בבן הזוג בעל הזיקה לזיקה כהורה ממועד הלידה – שהרי הכרה כזו תיצור הורות משולשת. במקרה הטוב, ההכרה בבן הזוג תתאפשר, אפוא, מן המועד שבו הוציא בית המשפט הזר את הפונדקאית מתמונת ההורות – כשבועיים ימים לאחר הלידה. בנסיבות שבהן ייווצר בכל מקרה פער בין מועד הלידה למועד ההכרה בהורות בן הזוג, השאלה האם ההכרה תינתן שבועיים לאחר הלידה (במועד מתן פסק הדין הזר), או בחלוף מספר חודשים (מועד מתן צו ההורות הישראלי), אינה משפיעה באותה מידה על טובת הילד. לפיכך, גם אם לעיתוי ההכרה השלכות כלכליות מסוימות על בן הזוג (ובעקיפין, על הילדים), אין בהן כדי להטות את הכף ולהצדיק חריגה מכלל התחולה העתידית של צו ההורות הפסיקתי.