3. מכאן בקשת הערעור שלפנינו, בה מציג היועץ המשפטי לממשלה את לידתו והתפתחותו של צו ההורות הפסיקתי, ומבקש להסיק "שאחד התנאים לו היה היותו קונסטיטוטיבי". לשיטתו, ההשראה לפיתוח פסיקתי זה נובעת מחוק הפונדקאות, שם צו ההורות נושא אופי מכונן מובהק: הוא שמנתק את זיקתה ההורית של האם הנושאת, והוא שמעגן את מעמד ההורים המיועדים, לרבות ההורה נטול הזיקה הגנטית ליילוד (סעיפים 11-13 לחוק). שעה שגם צו ההורות הפסיקתי ניתן בהעדר קשר גנטי או פיזיולוגי בין ההורה המיועד לילד, יש לקבוע כי – כמוהו כמקורו הסטטוטורי – הוא אינו מצהיר על עובדה קיימת, אלא יוצר ומכונן הורות חדשה. היועץ המשפטי לממשלה מדגיש כי צו ההורות הפסיקתי נועד "אך להקל, ולצמצם את זמן ההמתנה עד לכינון ההורות באמצעות פסיקה משפטית וכמו כן להחליף את הביטוי 'אימוץ' המתייחס בדרך כלל לילד קיים". ממילא, אין להרחיב מוסד משפטי זה עד כדי השוואת מעמד ההורות מכוח "זיקה לזיקה" להורות "טבעית", והצגתה כ"עובדה" קיימת שבית המשפט נדרש רק להצהיר על קיומה. מטעמים אלה, ועל רקע הפסיקה הסותרת בערכאות הנמוכות, היועץ סבור שהיה על בית המשפט המחוזי להכריע לגבי מהות צו ההורות הפסיקתי – ולאמץ את הגישה המכוננת.
לצד זאת, היועץ המשפטי לממשלה משיג גם על הקביעה בדבר תחולתו הרטרואקטיבית של צו ההורות במקרה שלפנינו. לטעמו, אין להעניק לאזרחים שביצעו הליך פונדקאות בחו"ל "זכויות יתרות ועודפות" על מקביליהם שביצעו את התהליך בארץ – וכשם שהאחרונים מוכרים כהורים רק ממועד מתן צו ההורות הסטטוטורי, כך ראוי לנהוג כלפי הראשונים. אמנם, סעיף 17 לחוק האימוץ מכיר באפשרות להחיל צו אימוץ באופן רטרואקטיבי, אך מדובר במקרים חריגים ו"ספורים בלבד"; שיקולי טובת הילד העומדים בבסיסם אינם רלוונטיים בענייננו (שהרי המשיבים נימקו את בקשתם באינטרס כלכלי); ובכל מקרה, חוק הפונדקאות אינו מכיל הסדר דומה.
היועץ המשפטי לממשלה מוסיף כי תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי מעוררת קושי מיוחד בהקשר של פונדקאות חו"ל, מן הסוג שלפנינו. לנוכח אי ההכרה במודל משפחתי המכיל יותר משני הורים, ברי כי הדין הישראלי אינו מאפשר להכיר בהורות בן זוגו של ההורה הגנטי – מכוח זיקה לזיקה – עובר לניתוק הזיקה הפיזיולוגית של האם הנושאת ליילוד. על בית המשפט הישראלי הדן בבקשה לצו הורות פסיקתי לוודא, אפוא, תחילה שניתן להכיר בניתוק הזיקה האחרונה, הן מנקודת מבטו של הדין הזר הרלוונטי, והן מנקודת המבט של הדין הישראלי. לאור הצורך בבחינה זו, ובהתחשב בשונות הרבה בהסדרים המשפטיים שעוצבו בשיטות משפט שונות בנוגע למעמד האם הנושאת, "יש לנקוט משנה זהירות [...] ולקבוע מתווה סדור ואחיד, הדומה במהותו להסדר שנקבע בחוק הפונדקאות" – קרי, תחולה צופת פני עתיד של צווי ההורות.