9. הנה כי כן, היקפו של צו ההורות הפסיקתי התרחב והתארך אט אט. כך, בעוד שבראשית דרכו כאמור, נתן הצו הכרה בהורה גנטי שהותנתה בעריכת תסקיר, כיום נפתח הפתח להכרה בהורות שאינה גנטית בנסיבות שעליהן לא חל חוק הפונדקאות, ואף מבלי שהוגש תסקיר. בהקשר זה יצוין כי לא נשללה האפשרות ליתן צו הורות פסיקתי אף לאחר פקיעת הקשר הזוגי בין בני הזוג (וזאת אף בנסיבות של תרומת זרע אנונימי ולא בפונדקאות: בע"מ 4890/14 פלונית נ' פלונית, [פורסם בנבו] פסקה 7 (2.9.2014); תמ"ש (אי') 7936-12-18 ג. ק. אש. נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (12.1.2020); וראו גם בהליך פונדקאות: תמ"ש (ת"א) 50078-04-15 י. י. נ' י. ג. [פורסם בנבו] (5.9.2018)).
10. צו ההורות הפסיקתי קנה לו אפוא שבת במקומותינו. ולוּ בדיעבד. גבולותיו הורחבו אל מעבר לגבולות "צו ההורות" שהתווה חוק הפונדקאות. אלא שהדיון שלפנינו אינו נסוב בדבר כשרותו של הצו. הדיון התמקד רק לגבי מועד תחולתו, בהיותו מכונן או הצהרתי גרידא. האכסניה המתאימה לדון בכשרותו של הצו אינה אפוא אכסניה זו. ברם, כשלעצמי סבור אני, כי על אף שייתכן שהמציאות כפתה את "הולדתו" של הצו, כשרותו, תוקפו, תחולתו והיקפו אינם מובנים מאליהם ומפקפק אני אם אכן היה מקום מלכתחילה לייצרו. מתן פתרונות יצירתיים-פסיקתיים לבעיות הורות שהתעוררו ושמתעוררות, בשל היותם נוגדים את "השכל הישר וההיגיון הבריא" מצד אחד, אך אינם עולים בקנה אחד עם הוראות הדין מצד שני, אינו פשוט כלל ועיקר. ואבהיר.
11. הליך הפונדקאות, כחלק מההתפתחות הכללית שחלה בתחום הפוריות והטכנולוגיה, הביא עמו לעולם מורכבות רבה, על שלל הגורמים המעורבים בו. זאת לצד התועלת הרבה הטמונה בו לאלו שהיא פותחת עבורם את הפתח להביא ילדים לעולם. סוגיית הפונדקאות בכללותה מעוררת אתגרים רבים ביחס לתחומים שונים, ביניהם פסיכולוגיים, חברתיים, אתיים, מוסריים ודתיים (ראו למשל: עניין ארד-פנקס, פסקאות 13-12 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן; בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419 (2002)). הליכי פונדקאות מעצם טבעם טומנים בחובם קשיים לא פשוטים, כמו גם סיכונים רגשיים, כלכליים ובריאותיים עבור האימהות הנושאות (אתי סממה ונופר ליפקין "ממעשה הרואי למוצר-מדף: נורמטיביזציה זוחלת של פונדקאות בישראל" משפט וממשל טו 435, 485-480 (2013) (להלן: סממה וליפקין)). לא בכדי סוגיה זו הובאה בעבר לפתחן של ועדות ציבוריות (הוועדה הציבורית בראשות השופט (בדימ') שאול אלוני (ועדת אלוני) וועדה ציבורית שנועדה לשם הסדרה חקיקתית של נושא הפיריון וההולדה בישראל (ועדת מור יוסף)). המחוקק לא התעלם מההתפתחות בתחום, ומנגד גם מן הסיכונים והקשיים שעלולים להתעורר בהליכי פונדקאות. על כן, ניתנה להליך הפונדקאות גושפנקא חוקית אשר באה לידי ביטוי במסגרת חוק הפונדקאות, המסדיר את ההליך לפרטיו, תוך יצירת איזון בין הזכויות והאינטרסים השונים העומדים על הפרק בסוגיה מורכבת זו ותוך יצירת הגנה על כלל המעורבים בהליך (וראו: בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים, [פורסם בנבו] פסקה 25 (26.7.2011); בע"מ 1118/14, פסקאות 21-19 לפסק דינו של השופט נ' הנדל).
12. כך, הליכי פונדקאות בישראל מכוח חוק הפונדקאות דורשים עמידה בתנאים מחמירים ובפיקוח הדוק מראשיתם. החוק דורש, בין היתר, מבני זוג המבקשים לעבור הליך פונדקאות לקבל את אישורה של "ועדת אישורים" שהיא ועדה סטטוטורית המורכבת מאנשי מקצוע מתחומים שונים: רופאים מומחים בתחום היילוד וגניקולוגיה; רופא פנימי מומחה; פסיכולוג קליני; עובד סוציאלי; נציג ציבור שהוא משפטן; איש דת (סעיף 3 לחוק הפונדקאות). לאותה וועדה יש להגיש בקשה לאישור הסכם פונדקאות, ולצרף לה חוות דעת רפואיות (בקשר להורים המיועדים ובקשר לפונדקאית), הערכה פסיכולוגית בדבר התאמה להליך (בקשר להורים המיועדים ובקשר לפונדקאית), וכן אישור פסיכולוג או עובד סוציאלי כי ההורים המיועדים קיבלו ייעוץ מקצועי מתאים (סעיף 4(א) לחוק הפונדקאות). החוק גם מתווה את דרך הפעלת שיקול דעתה של הוועדה, בקבעו כי על הוועדה לוודא כי הצדדים המתקשרים בהליך הפונדקאות עושים זאת בהסכמה ומרצון חופשי ומבינים היטב את ההתקשרות, כי אף אחד מן הצדדים אינו מקופח וכי ההסכם אינו פוגע בבריאות האם הנושאת ובשלום הילד שייוולד (סעיף 5 לחוק הפונדקאות). בכלל זה, חוק הפונדקאות גם מגדיר באלו מצבים אישה לא יכולה לשמש כפונדקאית, זאת בהתייחס בין היתר למספר הלידות שהיא עברה, מספר הליכי פונדקאות בהם שימשה בעבר כפונדקאית, גילה ומצבה המשפחתי (סעיף 5(א)(1א)). כמו כן, מגדיר החוק באלו תנאים אין לאפשר להורים המיועדים לפנות להליך פונדקאות, בהתחשב בגילם, במספר הילדים שנולדו להם ובעברם הפלילי אם ישנו (סעיף 5(א)(1ג)).
13. חוק הפונדקאות כולל אפוא הוראות מפורטות המסדירות את הליך הפונדקאות בהתייחס למגוון הבעיות והסוגיות המפורטות לעיל. מדובר במערכת כללים מקיפה וסדורה המתמודדת עם הסיטואציה המורכבת וההתנגשות המובנית בין האינטרסים השונים הכרוכה בהליך הפונדקאות. מנגד, מסלולי עוקפי חוק למיניהם, וביניהם הליכי פונדקאות מחוץ לישראל, עשויים לטמון בחובם פגיעה ממשית בכל אחד מהגורמים המעורבים בהליך. סוגיות שונות ומורכבות, שהמחוקק נתן עליהם את הדעת, נותרות לוטות בערפל. על קצה המזלג ניתן למנות את סוגית מידת ההתאמה של ההורים להליך (לרבות קיומו של עבר פלילי); התמורה המשולמת בגין ההליך; בריאותה של הפונדקאית; אפשרות הניתנת לפונדקאית לחזור בה מהסכמתה להליך (לפני הלידה או לאחריה) ועוד סוגיות מורכבות רבות אשר להן השלכות על כלל הגורמים המעורבים בהליך.
[במאמר מוסגר יצוין כי בהליכים אחרים שהתנהלו לפני בית משפט זה הוזכר קיומו של "נוהל חו"ל", אשר גובש על ידי המדינה, שאינו כתוב ואינו מפורסם (ראו למשל: עניין מגד, פסקה 8), אשר בכל מקרה אין בו כדי לעגן את מערכת ההגנות והאיזונים המוקפדת אשר באה לידי ביטוי במסגרת החוק].
14. כמו כן, במדינות שונות זכויות הפונדקאיות מוגנות פחות מאשר בישראל באופן המגביר את החשש מפני "מסחור" הליך הריון ולידה בפונדקאות מסוג זה (סממה וליפקין, 445; איילת בלכר-פריגת ורות זפרן "'ילדים זה שמחה': הורות בסיוע טכניקות הולדה מלאכותית על ידי בני זוג מאותו מין" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 395, 398 (2016)). במדינות מסוימות ההליך אינו מפוקח כלל, כך שהפונדקאית עלולה להיחשף לסכנות של ניצול לרעה ואף הילד עלול להיחשף למצבים שלא בהכרח עולים בקנה אחד עם טובתו (פנחס שיפמן "מעמדם המשפטי של זוגות בני אותו מין" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 309, 327 (2016)). אכן, פיקוח על פי דין על דרכי יצירת הורות הוא הכרחי "גם על מנת לאיין את החשש החברתי והמוסרי מפני סחר בילדים, וממצב בו כל אדם שידו משגת יוכל ליצור לעצמו יילוד ולקבלו לחזקתו, ובכך כביכול 'לרכוש' אותו" (בע"מ 1118/14, [פורסם בנבו] פסקה 21 לפסק דינו של חברי השופט נ' הנדל).
15. במסגרת זו, לא למותר לציין כי הליכי פיקוח ובקרה הדוקים באים לידי ביטוי לא רק בחוק הפונדקאות, אלא כאמור גם בחוק האימוץ המסדיר באופן קפדני את הליכי האימוץ. בין היתר, חוק האימוץ קובע כי צו אימוץ לא יינתן, אלא לאחר שהוגש תסקיר בכתב מאת עובד סוציאלי (סעיף 22). החשש ממצבי "סחר" בילדים אף הביא את המחוקק להסדיר את הליכי האימוץ הבין-מדינתי לגבי ילדים מחוץ לישראל באופן מוקפד במיוחד. אימוץ בין-מדינתי כאמור מתאפשר רק בפיקוח עמותות שהמחוקק קבע תנאים קפדניים להכרה בהן, מטיל עליהן חובות שונות ומסדיר פיקוח על פעילותן (סעיפים 28א-28ט; ראו גם: בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, [פורסם בנבו] פסקאות 14-8 (24.3.2009)). בהליכי אימוץ מסוג זה, העמותה גם נדרשת לבחון את כשירותו של המבקש לאמץ, בהתייחס לפרמטרים שונים, וביניהם רקעו המשפחתי; מצבו הרפואי; סביבתו החברתית; מידע שהתקבל מהמרשם הפלילי; הערכת מסוגלות שתיערך על ידי פסיכולוג (סעיף 28ח לחוק האימוץ ותקנות אימוץ ילדים (בדיקת כשירות מבקש), התשנ"ח-1998).
16. אם כן, קיים פער עצום בין הליכי פונדקאות בישראל לבין הליכים כאלו מחוצה לה. אכן, לא ניתן להתעלם מכך שקיימת מגמה שהיקפיה הולכים וגדלים של יציאה מחוץ לישראל לצורך ביצוע הליכי פונדקאות (ראו גם: עניין מגד, פסקה 8 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור). גם אין חולק כי החוק הישראלי איננו מונע מהחפצים בכך לצאת מגבולות ישראל ולבצע שם הליכי פונדקאות. עם זאת, אין בכך כדי להביא לפריצת הגדר והגבולות של מערכת כללים המוסדרת והמקיפה כפי שעיגן אותם המחוקק. עצם הסדרתו של "צו הורות" ללא עוגן בחקיקה, מעורר אפוא קושי לא מבוטל (כפי שהעיר גם השופט מ' מזוז בבע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 16 (24.1.2019) (להלן: בע"מ 4880/18)). מלאכת המחשבת הדרושה לצורך התמודדות עם מערכת השיקולים הרלוונטיים בסוגיה כה סבוכה, היא עניין למחוקק. כפי שנאמר זה מכבר בקשר להסדרה המשפטית בתחום הפוריות (וזאת בנושא המשיק לענייננו, בקשר לטיפולי הפריה חוץ גופית):
"ההסדרה המשפטית בתחום הפוריות והטכנולוגיה מצריכה התמודדות עם שיקולים אתיים, מוסריים, סוציולוגיים, פסיכולוגיים ושיקולים מורכבים אחרים. הסדרה כזו דורשת מלאכת מחשבת מוקפדת וקוהרנטית, והותרת חלל ריק, שמשמעו שטח הפקר בתחום, עלולה להוביל ליצירה של כללים שהשלכותיהם אינן רצויות ולא ניתן לתקנן בדיעבד." (בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 8 (13.2.2019)).
לטעמי אפוא אין להקדים ולהכתיב את הדין בדרך של יצירה פסיקתית, בקשר לפונדקאות מחוץ לישראל, מבלי שנקבעו על ידי המחוקק גבולות גזרה ברורים בעניין. זאת על אחת כמה וכמה שעה שהמחוקק לא התעלם מההתפתחויות בתחום. הצורך באסדרת הליכי הפונדקאות הניע את המחוקק ליצירת מתווה מחייב בקשר להליכי הפונדקאות, המבקש לפרוש הגנה מקסימלית וראויה לגורמים המעורבים בהליך, הגנה אשר באה לידי ביטוי בכללים מפורטים היורדים לפרטי פרטים. קשה בעיניי כיצד ניתן להסיר הגנות עדינות ומדויקות אלו כלאחר יד, ולהכיר בקלות יחסית בהורות "בדרך עוקפת" שהמחוקק לא הסדירהּ. יתר על כן, "דרך עוקפת" זו עשויה לשמש כמפלט עבור זוגות אשר ניסו את מזלם בהליכי הפונדקאות המוסדרים בארץ, אך נמצאו, לאחר בחינה ובדיקה כנדרש, לא מתאימים לכך. קשה בעיניי כי לזוגות מעין אלו תמצא תרופה בדמות "צו הורות פסיקתי", מבלי שנדרשו לעבור כל הליך סינון והתאמה משמעותי.
17. על כן, מלכתחילה ראוי היה לדרוש במקרה זה בתוקף הצו ורק לאחר מכן, במידת הצורך באפיונו ובמועד תחולתו. אך בדיעבד, שעה שהוכרע כפי שהוכרע, וזאת אף כפתרון זמני עד שייתן לכך המחוקק את דעתו וזאת בשים לב לכך שהיועץ המשפטי לממשלה נתן את הסכמתו לעצם כשירותו של הצו במקרה זה, מצטרף אני לדברי חברי. היינו, כי גם אם יש לצעוד בשביל שכבר נכרה, חייבים לעשות זאת בדרך זהירה ומדודה. עקב בצד אגודל. לפיכך, בבואנו לבחון את אופיו של "צו ההורות הפסיקתי", אין כל מקום לחרוג מהמתווה הסטטוטורי לפיו "הורות משפטית" מכוח "צו הורות" טעונה כינון בהליך שיפוטי קפדני. זאת כאשר אימוץ העמדה התומכת בגמישות באשר למועד ההכרה של בית המשפט בהורות, מהווה צעד החורג אף מגדרי הדרך שהכתיבה הפסיקה עד כה בסוגיה זו (ראו גם בע"מ 1118/14 שהציב קו גבול באשר לגדרי המצבים שבהם ניתן לתת צו הורות פסיקתי). להשקפתי המהלך הגיע לממדים שמחוללי הצו לא כיוונו אליו. ואסביר.
18. ראשית ייאמר, כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת כלל בדין, וכינון יחסי הורות אינו עניין להסכמה גרידא בין הצדדים (וראו גם: בע"מ 1118/14). המשמעות של הכרה בצו ההורות האמור כצו הצהרתי, החל באופן רטרואקטיבי ממועד הלידה (או ממועד מתן פסק הדין במדינה הזרה כבמקרה זה), משמעותה מתן תוקף למודל של הורות הסכמית, אשר אין לו תקדים. זאת כפי שגם ציין חברי השופט מ' מזוז בעניין בע"מ 4880/18:
"למותר לומר כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת בדין ואינה מתיישבת עם ההסדרים המשפטיים של הדין הישראלי בנוגע להורות שאינה גנטית-ביולוגית. כעולה מהוראות חוק האימוץ וחוק הפונדקאות, כינון יחסי הורות אינו ענין להסכמה גרידא בין פרטים אלא מותנה בצו שיפוטי ובמנגנוני פיקוח ובקרה שנועדו להבטיח הגנה על זכויות כל המעורבים, ובעיקר על זכויות היילוד. מטעמים של טובת הילד ותקנת הציבור קיימת חשיבות לכך שהליך ההכרה בהורות מעין זו יעבור את כור ההיתוך של בית המשפט, לרבות מנגנוני הבקרה המקצועיים המעורבים בהליך כזה. ניתן אפוא לומר כי הכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה – על כל הזכויות ובעיקר החובות הכרוכים בה, כמו גם השלכותיה על זכויות היילוד – היא ענין "רציני מדי" מכדי להותירו אך להסכמה בין הצדדים." (פסקה 13) (ההדגשות הוספו – ד.מ.).
19. שנית, קשה בעיניי כיצד ניתן לסבור כי דווקא "צו הורות פסיקתי" יכול לשאת אופי הצהרתי, ולחול באופן רטרואקטיבי, שעה ש"צו הורות" מכוח חוק הפונדקאות, אשר היווה השראה לו, אינו מאפשר כל החלה רטרואקטיבית. לא ניתן לסבור כי דווקא היעדרו של מקור חוקי לקיומו של "צו הורות פסיקתי", משמעותו כי אופיו של הצו הינו גמיש יותר מ"צו הורות" מכוח החוק שבהשראתו הוא נוצר. מדובר בפער בלתי מתקבל על הדעת. כאמור וכמפורט לעיל, חוק הפונדקאות מסדיר מערכת מגבלות ברורה ומדויקת להליך הפונדקאות. החוק מציב תנאים מפורשים ומפורטים בקשר להליך הן להורים המיועדים והן לפונדקאית, ומאפשר ביצועו רק לאחר בחינה ודרישה אחר התקיימות הדרישות והתנאים כולם על ידי ועדה סטטוטורית המורכבת מבעלי תפקיד מתחומים רבים. גם לאחר שהתמלאו כל התנאים שנקבעו, קובע חוק הפונדקאות כי הכרה בהורות מכוח "זיקה לזיקה", כאשר מדובר ב"איש ואישה שהם בני זוג", תתאפשר רק בדרך של אקט מכונן של מתן "צו הורות" לפי סעיף 11 שבו. המחוקק הבהיר כי ללא זיקה גנטית, על אף שמדובר בהליך המפוקח מראשיתו, נדרש הליך שיפוטי קונסטיטוטיבי לצורך יצירת ההורות המשפטית.
20. מנגד, "צו הורות פסיקתי" ניתן במצבים אשר אין להם הסדר חקיקתי. היינו, לא קיימים תנאים מקדמיים להליך שבהם נדרשים ההורים המיועדים או האם הפונדקאית לעמוד בהם על פי הסטנדרט הקבוע בדין הישראלי. אין "ועדה סטטוטורית" הבוחנת את התקיימות אותם תנאים, את פרטי ההסכם שבין הצדדים, את החשש לפגיעה באינטרסים שונים ובכלל זה בטובת הילד שייוולד או בזכויותיו. בוודאי שבנסיבות אלו, יצירתו של מעין "צו הורות", יכולה להיעשות רק בגדרי הליך שיפוטי המכונן אותו. ממילא גם אין מקום לכך שדווקא ההליך המפוקח-פחות, המוסדר-פחות, הנעדר מנגנוני סינון וביקורת, יהיה גמיש יותר. הדעת אינה נוחה גם מכך שהליך כגון דא ישא עמו תועלת רבה יותר עבור ההורים המיועדים, בכך שהוא יכול לחול באופן רטרואקטיבי (ראו גם: יחזקאל מרגלית "הורות משפטית מן הדין ומן הצדק – גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי" משפטים מז 113, 157 (2018)).