ניתן להדגיש את הנקודה באמצעות השוואה להמלצת הצוות המקצועי ועמדת היועץ המשפטי לממשלה בדבר החלה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי לגבי יילוד שנוצר מתרומת זרע אנונימית, כאשר הצו התבקש בתוך 90 יום מהלידה. במקרה כזה, התחולה הרטרואקטיבית תביא לכך שהילד יוכר כבנם של שני הוריו כבר ממועד לידתו. זהו תאריך מכונן. הכרה בהורות מיום הלידה – ולא רק ממועד מתן הצו – היא נתון עובדתי משמעותי בחיי הילד, בהגדרת זהותו ובחוויה הקיומית שלו שבה נודעת חשיבות רבה לקשר בינו לבין הוריו. התחולה הרטרואקטיבית משרתת, אפוא, את טובת הילד, והיא עולה בקנה אחד גם עם הפרמטר השני המתמקד בפערי הזמן בין הלידה למתן הצו הפסיקתי. באשר לפרמטר השלישי –כאשר מדובר בתרומת זרע אנונימית אין בנמצא הורה שלישי פוטנציאלי, כך שההכרה בהורות בן הזוג בעל הזיקה לזיקה ממועד הלידה אינה מעוררת כל קושי. מבלי להכריע, אפוא, לגופה של המלצת הצוות, היא ממחישה את צורת החשיבה הראויה, להשקפתי, ואת סוג השיקולים שיש לקחת בחשבון בבחינת קטגוריות המקרים שבהן יש מקום לתחולה רטרואקטיבית של ההורות. ודוקו, עמדתי היא כי, בוודאי בשלב זה של ההתפתחות המשפטית, אין להגדיר את מועד התחולה בצורה קזואיסטית, על פי נסיבות המקרה הספציפי, ומן הראוי לקבוע קטגוריות של מקרים שבהם ניתן יהיה לפעול בדרך זו – דוגמת "קו 90 הימים".
15. אכן, מעבר להכרעה הנקודתית במקרה שלפנינו, אני סבור כי הקשיים שהוא מעורר ממחישים את הצורך לקבוע כלל קטגורי גורף לגבי תחולת צו ההורות הפסיקתי מכוח זיקה לזיקה בהקשר של הליכי פונדקאות חו"ל. בנקודה זו יוזכר שוב השימוש בחופש התנועה ליצירת ההורות הטכנולוגית החדשה. לאמור, הדרישה להכרת ההורות במדינת ישראל קשורה גם להכרעות משפטיות של המדינה הזרה. ברם, וכאן הדגש, מדינות זרות, עם שיטות משפטיות שונות. חלקן מאפשרות לנתק את זיקת האם הנושאת עוד לפני הלידה – ואחרות כלל אינן מייחסות לה מעמד כלשהו כלפי הילדים. כך, למשל, "החוק האוקראיני קובע כי תינוק שנולד כתוצאה מהליך של הפריה חוץ-גופית שייך להוריו הגנטיים, ללא צורך באימוצו או בצו בית משפט" (נופר ליפקין ואתי סממה "ממעשה הרואי למוצר-מדף: נורמטיביזציה זוחלת של פונדקאות בישראל" משפט וממשל טו 435, 453 (2013)). לעומת זאת, במדינות ארה"ב המאפשרות פונדקאות נדרשת מעורבות של ערכאה שיפוטית (שם, בעמ' 450) – אם כי בחלקן, דוגמת פנסילבניה, ניתוק הקשר עשוי להתבצע עוד לפני הלידה (עניין ממט-מגד, פסקאות 2-3; תמ"ש (משפחה ת"א) 40279-08-18 מ. נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקאות 4 ו-17 (30.7.2019)). נוכח ריבוי וגיוון שיטות המשפט שבתחומיהן ביצעו ומבצעים תושבי ישראל הליכי פונדקאות – מנפאל (תמ"ש (משפחה ת"א) 46455-02-19 ח. נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 2.4 (26.9.2019)), דרך גיאורגיה (תמ"ש (משפחה ב"ש) 41878-09-16 פלוני נ' היועץ המשפטי, [פורסם בנבו] פסקה 2 (13.2.2017) ואוקראינה (בע"מ 45/19 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' פלונית [פורסם בנבו] (21.1.2019); להלן: בע"ם 45/19), ועד מדינות שונות של ארצות הברית (כגון מינסוטה, במקרה שלפנינו; פנסילבניה, שהוזכרה לעיל; ואורגון – תמ"ש (משפחה ת"א) 20823-09-17 ח. נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקאות 12-13 (5.1.2019)) – אין לבסס את ההכרעה במישור התחולה על בדיקה פרטנית של מועד ניתוק זיקת האם הנושאת לפי הדין הזר המסוים. זהו טעם נוסף מדוע יש להתמקד בהכרזה הישראלית כאשר מדובר בפונדקאות חו"ל.
המשפט הישראלי אחראי, תרתי משמע, לקביעת הורות בן הזוג מכוח זיקתו לזיקה הגנטית לילדים. עליו לוודא, אפוא, כי אין מניעה לכינון הורות כזו – בין היתר, על רקע עמדת הדין הזר הרלוונטי באשר למערכת היחסים שבין האם הנושאת ליילוד. אולם, נוכח חשיבות ומורכבות הבירור, יש להימנע גם בהקשר זה מהכרעות קזואיסטיות נקודתיות, ומוטב לקבוע בצורה קטגורית כי צו ההורות הפסיקתי מכוח הזיקה לזיקה יחול רק ממועד נתינתו – לאחר שהערכאה הישראלית המוסמכת השלימה את הבירור בשאלת הזיקות המתחרות. זאת, ללא תלות בבירור המינהלי שאפשר שנערך בעניין בשלביו המוקדמים של הליך ההכרה בישראל (ראו עניין ממט-מגד, פסקה 35 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור, בע"מ 45/19 ועת"ם (מינהליים ת"א) 27310-05-19 למבין נ' רשות האוכלוסין וההגירה [פורסם בנבו] (16.7.2019)).
16. לסיום, השקפתי היא כי על בית המשפט לצעוד בזהירות בענף זה של דיני המשפחה. דווקא מפני שבית המשפט צועד קדימה, ונאלץ לקבוע מסגרות לילדים החיים בתוכנו, הקצב חייב להיות מדוד. כפי שכבר ציטטתי לעיל –
"עצם ההסדר של צו הורות פסיקתי, היינו צו הורות שאינו מעוגן בחקיקה, אינו מניח את הדעת ומעורר לדעתי קושי עיוני לא מבוטל. על כן נכון לראות בהסדר זה אך כפתרון זמני תוצר כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה" (בע"ם 4880/18, פסקה 13).
ההכרח לא יגונה, וכך גם הרחבת ההכרה הסטטוטורית בהורות מסוג זיקה לזיקה. ברם, גם כשאילוצי המציאות מכתיבים מתן פתרון שיפוטי זמני, יש להיצמד ככל האפשר למתווה שיצר המחוקק, ולשמר את אופיו המכונן – ומכאן, צופה פני העתיד – של הצו הפסיקתי. חוסר היכולת לכונן הורות משולשת, לצד ריבוי וגיוון הגישות הקיימות בדין הזר לגבי זיקת האם הנושאת ליילוד, מחייבים להעדיף את כלל התחולה העתידית על פני הגישה הפרטנית שביסוד הכרעת בית המשפט קמא. כפי שמלמדות הפסיקות השונות של הערכאות הדיוניות, בחינת התיק על פי נסיבותיו, ללא כללים מחייבים, תביא לאי סדר בתחום שדורש ייצוב, ולכן אין לה מקום.
17. מטעמים אלה, אציע לחבריי לקבל את ערעור היועץ המשפטי לממשלה, ולקבוע כי צו ההורות הפסיקתי שניתן לזכותו של משיב 1 מכוח זיקתו למשיב 2, בעל הזיקה הגנטית לילדים, נושא אופי מכונן – וחל רק ממועד נתינתו. בהתחשב באופיין הנחשוני של הסוגיות שהתעוררו בבקשה, אציע כי לא יהיה צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט נ' הנדל על פיה דין הערעור להתקבל. עם זאת אבקש להוסיף דבר מה משלי בעניין צו ההורות הפסיקתי, המשליך על עמדתי בעניין גורל הערעור.
1. התפיסה הבסיסית במשפט הישראלי היא שקשרי הורות מושתתים על היריון ולידה כדרך הטבע, בהם מתקיימת בין שני ההורים ובין הילוד זיקה גנטית ופיזיולוגית, כאשר התינוק נוצר מביצית ומזרע של הוריו, ואמו של היילוד נשאה אותו במהלך ההיריון ברחמה. בהורות מסוג זה לא מתקיימים מנגנוני פיקוח בטרם ההולדה וההכרה המשפטית בה נעשית מאליה (בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק דינו של חברי השופט הנדל (1.4.2015) (להלן: בע"מ 1118/14)). מטבע הדברים, זו גם המציאות השכיחה ביותר של הורות.
2. מן העבר השני, מכיר המשפט הישראלי באימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ) כדרך נוספת להכרה משפטית בהורות וזאת ללא תלות בקיומו של קשר גנטי בין הילד לבין אחד מן ההורים המאמצים. לפי סעיף 8 לחוק האימוץ, אימוץ יכול שיהא בהסכמת הורי הילד או אם הוכרז הילד כבָּר אימוץ לפי אחת העילות הקבועות בסעיף 13 לאותו חוק. על פי חוק האימוץ, ניתן לאמץ ילד שנולד בישראל או ילד שנולד מחוצה לה (סעיף 28א לחוק). תנאי להכרה בהורות בדרך של אימוץ הוא מתן צו אימוץ על ידי בית המשפט כאשר ההליך מפוקח על ידי עובד סוציאלי, היועץ המשפטי לממשלה במקרים המתאימים ו"עמותה מוכרת" לעניין אימוץ בין-מדינתי (ראו למשל: סעיפים 9ג, 13-12 ו-28ג לחוק).
3. בעקבות התפתחויות טכנולוגיות, כמו גם שינויים חברתיים, החלו להיווצר אופנים מגוונים של הורות המצויים בתווך בין דרך ההולדה הטבעית ובין הליך האימוץ. האפשרות לערב צד שלישי בהליך יצירת הוולד, בין אם על ידי תרומת תאי רבייה (זרע וביציות) ובין אם בנשיאת העובר, הביאה להיווצרותם של מודלים נוספים לקשרי הורות, המעוררים שאלות רגישות ומורכבות עליהן נדרש המשפט להשיב.
4. בין המודלים החדשים לגביהם הוכרה הורות, נמנו קשרי ההורות הבאים: קיום זיקה גנטית בין האב לבין היילוד ונשיאת העובר בתקופת ההיריון על ידי אם פונדקאית. זאת במסגרת הליך פונדקאות על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות או החוק); קיום זיקה פיזיולוגית בין היילוד לבין האם, היינו, מכוח נשיאת ההריון ברחמה. זאת הן לפי סעיף 42(א) לחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, והן לפי סעיף 14(א) לחוק הפונדקאות; קיום זיקה לזיקה. כך למשל, חוק הפונדקאות דורש זיקה גנטית רק בין האב המיועד לבין היילוד (סעיף 2(2) לחוק), אך אינו דורש זיקה גנטית מקבילה בין האם המיועדת לבין היילוד. במקרה שכזה "צו הורות" ניתן לפי סעיף 11(ב) לחוק לשני בני הזוג, למרות שכאמור לאם המיועדת לא קיימת זיקה גנטית ליילוד, כי אם "זיקה" לבן זוגה בלבד (וראו: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996 [פורסם בנבו] (3.8.2017) (להלן: עניין ארד-פנקס). במאמר מוסגר יצוין כי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ח-2018 (להלן: תיקון מס' 2 לחוק) הכניס בגדרי החוק גם אם יחידנית, ומאפשר יצירת הורות גם מכוח זיקה גנטית בין אותה אם יחידנית לבין היילוד). לצורך הכרה בהורות של בת הזוג מכוח "זיקה" לאב אשר לו הזיקה הגנטית, נדרשים ההורים המיועדים להיות בני זוג שהם "איש ואישה". יצוין כי בעבר, טרם תיקון מס' 2 לחוק, בית המשפט חייב היה לקבל תסקיר מאת עובד סוציאלי כתנאי למתן צו הורות כאמור מכוח "זיקה לזיקה". לעומת זאת, בתיקון מס' 2 לחוק נקבע כי קבלת תסקיר לא תהווה תנאי למתן צו הורות (סעיפים 11(א1) ו-11(ב) לחוק; וראו גם דברי ההסבר להצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ז-2017, עמ' 1158-1157).
5. אלא שבכך לא תמה הדרך. בפסיקה פותח מודל הורות נוסף מכוח זיקה לזיקה, המאפשר להכיר באדם כהורה של יילוד בהליך פונדקאות, מתוקף קשר זוגי עם בעל הקשר הגנטי ליילוד, גם במצבים שבהם לא חל חוק הפונדקאות וללא צורך בצו אימוץ (בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים פ"ד סו(3) 493 (2013-2014) (להלן: עניין מגד)). זאת בדרך של הוצאת "צו הורות פסיקתי", שהינו צו הדומה במהותו לצו הורות הניתן לפי סעיף 11 לחוק הפונדקאות. לצורך הבנת התמונה במלואה, אעמוד בקצרה על הרקע שקדם להיווצרות מודל זה.
6. "הורתו" של צו ההורות הפסיקתי בתמ"ש (ת"א) 60320/07 ת.צ נ' היועמ"ש לממשלה – פרקליטות מחוז תל אביב [פורסם בנבו] (4.3.2012), במסגרתו ניתן הצו לשתי נשים, כלפי ילד שנולד בישראל מתורם זרע אנונימי, כאשר אחת מהנשים תרמה את הביצית והשנייה נשאה את ההיריון. היינו, בת זוג אחת הייתה "האם הגנטית" והשנייה הייתה "האם הפיזיולוגית". היועץ המשפטי לממשלה סבר באותו הליך כי על האם שתרמה את הביצית לנקוט בהליך אימוץ, משום שהדין אינו מכיר בסטטוס משפחתי המורכב משתי אימהות ביולוגיות. אלא שבית המשפט קבע כי נוכח הקשר הגנטי הקיים בין האם תורמת הביצית לבין היילוד, אימוץ היילוד על ידה "נוגד את השכל הישר וההיגיון הבריא" (שם, פסקה 27). בהשראה מחוק הפונדקאות נקבע, כי יש לנקוט בהליך של מתן מעין "צו הורות", אך זאת בכפוף להגשת תסקיר מאת עובד סוציאלי, היינו תסקיר דומה לתסקיר שנדרש בשעתו לשם תמיכה בבקשה למתן "צו הורות" לפי חוק הפונדקאות. צו הורות פסיקתי בראשית דרכו הכיר אפוא בהורות המשפטית של ההורה הגנטי, אך גם זאת בכפוף למתן תסקיר.
7. בהמשך הדרך, בתמ"ש (ת"א) 21170-07-12 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (3.2.2013), נקבע כי יש ליתן "צו הורות" במצב שבו קיימת זיקה גנטית בין האם והאב לבין היילוד, גם כאשר מדובר בהליך פונדקאות מחוץ לישראל, אשר לגביו לא חלות הוראות חוק הפונדקאות, ללא צורך בפרוצדורה משפטית נוספת, וללא קבלת תסקיר. זאת כאשר לאם הפונדקאית אין כל זיקה ליילוד על פי דין מקום מושבה. היינו, ניתן "צו הורות" בהשראת חוק הפונדקאות להורה הגנטי גם במקרה של פונדקאות מחוץ לישראל (וראו גם: תמ"ש (נצ') 21535-01-12 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (2.4.2013)). לעומת זאת, נקבע כי כאשר מתברר כי האם המיועדת – בת הזוג של האב הגנטי – איננה בעלת המטען הגנטי, אלא אך ורק בת זוגתו של האב, עליה לעבור הליך אימוץ על פי דין.
8. השלב השלישי בהתפתחות אירע במסגרת עניין מגד, אשר בו נקבע כי ניתן לתת צו הורות פסיקתי גם בהליכי פונדקאות שנערכו מחוץ לישראל על מנת לכונן יחסי הורות בין בן הזוג של ההורה הגנטי ובין היילוד, כאשר אין לבן הזוג קשר גנטי אליו. היועץ המשפטי לממשלה הסכים למתן צו הורות פסיקתי בנסיבות האמורות, עד להסדרת הנושא בחקיקה, וזאת בכפוף, בין היתר, לעריכת תסקיר על ידי עובד סוציאלי (זאת כאשר, כאמור לעיל, באותו זמן, חוק הפונדקאות קבע כחובה סטטוטורית הגשת תסקיר לצורך מתן "צו הורות" לפי החוק). באותו שלב, ניתן ביטוי בפסיקת בתי המשפט לדרישה לעריכת תסקיר באותו סוג של מקרים, כאשר התבקשה ההכרה בהורות משפטית של ההורה שאינו גנטי (ראו גם: תמ"ש (ת"א) 35043-06-12 אלמוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (14.3.2013)). עם זאת, נקבע כי ניתן להסתפק בתסקיר מקל ומצומצם מזה שנערך בדרך כלל לפי חוק הפונדקאות ודי בבדיקה כי קיימת מערכם יחסים זוגית יציבה, רצון וכוונה משותפים להורות, הסכמת ההורה הביולוגי ומחויבות ליילוד (אמ"צ (ת"א) 245-01-14 ס.א.א נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (4.9.2014)). מני אז, ניתנו צווי הורות פסיקתיים בהליכי פונדקאות שנעשו מחוץ לישראל המכירים גם בהורותו המשפטית של בן הזוג שאינו ההורה הגנטי וזאת גם ללא קבלת תסקיר (ראו למשל: תמ"ש (ת"א) 21182-04-13 א.ל נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (11.3.2014); תמ"ש (ת"א) 4355-08-13 מ.א.ד נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (8.5.2014); תמ"ש (ת"א) 50794-01-14 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה – לשכת העבודה והרווחה תל אביב, משרדי הממשלה [פורסם בנבו] (27.5.2014)).