פסק-דין
השופט נ' הנדל:
1. בקשת רשות הערעור שלפני מתמקדת בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי הניתן – במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, שטרם הוסדרו בחקיקה – מכוח "זיקה לזיקה". היא מופנית כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (עמ"ש 36564-02-17; [פורסם בנבו] סגנית הנשיא י' שבח, והשופטים ש' שוחט ו-י' אטדגי), בו נדחה, בעיקרו, ערעור המבקש (להלן: היועץ המשפטי לממשלה) על הכרעת בית המשפט לענייני משפחה בעיר (תמ"ש 41408-09-16; השופט ש' בר יוסף) בדבר מועד תחולת צווי ההורות הפסיקתיים שניתנו לזכות משיב 1.
2. לאחר נישואיהם של משיב 1 ומשיב 2 – שנערכו בחו"ל, ונרשמו במדינת ישראל – התקשרו המשיבים בהסכם לנשיאת עוברים עם אזרחית ארה"ב (להלן: הפונדקאית), אשר הסכימה לשאת עבורם את ההריון, מבלי ליצור זיקה גנטית או משפטית לילדים העתידיים. בהתאם, הושתלו ברחמה של הפונדקאית שתי ביציות של תורמת חיצונית – שוויתרה אף היא על זיקתה ההורית והמשפטית לילדים – לאחר שהופרו בזרעו של משיב 2. ביום 31.5.2016 נולדו, במדינת מינסוטה שבארה"ב, משיבים 3 ו-4 (להלן: הילדים), וביום 13.6.2016 ניתן בבית משפט המחוזי במדינה (District Court – Juvenile Court Division) פסק דין שניתק את הזיקה בין הפונדקאית לילדים, וציווה על הנפקת רישומי לידה מתוקנים שבהם הופיעו פרטיו של משיב 2 כהורה יחיד (להלן: פסק הדין הזר). שבוע ימים לאחר מכן הכיר בית המשפט הישראלי לענייני משפחה באבהותו של משיב זה, בהסתמך על תוצאות בדיקת סיווג רקמות, והפנה את המשיבים לנקוט בהליך נפרד בנוגע למשיב 1. בהתאם, הגישו המשיבים בקשות למתן צווי הורות פסיקתיים עבור משיב 1 – בן זוגו של ההורה הגנטי – מכוח "זיקה לזיקה". אולם, אף שהיועץ המשפטי לממשלה הסכים למתן הצווים רק מכאן ולהבא, הערכאה הראשונה קיבלה את העמדה שהציגו המשיבים בתשובתם לתגובת היועץ, והעניקה לצווים תוקף ממועד לידת הקטינים. זאת – כפי שהובהר בהחלטה נפרדת, הנושאת אף היא את הכותרת "פסק דין" – על רקע אופיו ההצהרתי של צו ההורות הפסיקתי.
כאמור, היועץ המשפטי לממשלה ערער על הכרעה זו, וטען, במישור המהותי, כי צו ההורות הפסיקתי אינו מצהיר על הורות קיימת – כפי שסברה הערכאה הדיונית – אלא מכונן אותה. לדידו, אף אם אין בכך כדי לשלול באופן גורף תחולה רטרואקטיבית, הרי שלא התקיימו בענייננו נסיבות חריגות המצדיקות זאת. אדרבה, על מנת להבטיח שלא תיווצר הכרה בשלושה הורים – שני המשיבים והפונדקאית – בו זמנית, מן ההכרח להכיר בהורותו של משיב 1 רק מכאן ולהבא. בפסק הדין, קיבלה שופטת המיעוט, סגנית הנשיא י' שבח, את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בשתי הסוגיות שבמחלוקת. על פי השקפתה, צו ההורות הפסיקתי אכן מכונן את ההורות יש מאין, בדומה למקביליו הסטטוטוריים (לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ), וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות)). כפועל יוצא, "דרך המלך היא להחילו מיום נתינתו להוציא מקרים חריגים בהם תוכר תחולה רטרואקטיבית", בייחוד משיקולי טובת הילד. במקרה שלפנינו, נימוקי המשיבים מאשרים כי אין בדרישת הרטרואקטיביות כדי לקדם את טובת הילדים, אלא רק אינטרסים כלכליים של הוריהם (למשל, בהקשר של הטבות מס), ומכאן שאין מקום לחריגה מן הכלל. לעומתה, שופטי הרוב סברו שאין צורך להכריע האם צו ההורות הפסיקתי נושא אופי הצהרתי או מכונן, שכן גם החלופה האחרונה אינה סוגרת את הדלת בפני תחולה רטרואקטיבית (עם זאת, יצוין כי השופט י' אטדגי, שהצטרף לכותב חוות הדעת העיקרית, השופט ש' שוחט, הבהיר שהוא "נוטה" לגישה המכוננת). בית המשפט המחוזי בחן, אפוא, את מכלול נסיבות העניין – לרבות מועד הגשת הבקשות למתן צווי הורות, ותרומת ההכרה במשיב 1 לטובת ורווחת הילדים – והגיע למסקנה כי הן מצדיקות חריגה מן הכלל, והחלה רטרואקטיבית של צו ההורות. אף על פי כן, נוכח פער הזמנים הזניח בין הלידה למתן פסק הדין הזר, ובהתחשב בכך שהמשיבים עצמם הסכימו במהלך הדיון בערעור כי הצווים יחולו ממועד מתן פסק דין זה (ולא ממועד הלידה, כפי שביקשו בהליך קמא), נקבע כי החשש מהכרה בהורות משולשת מצדיק "התערבות קלה" בהכרעת הערכאה הראשונה. זאת, במובן שתחולתם הרטרואקטיבית של הצווים תהיה רק מן המועד בו ניתק פסק הדין הזר את זיקת הפונדקאית לילדים, ולא מרגע לידתם.