104. לא זו בלבד שההסכם קובע את זהות המוצרים ונספח אותו ניתן לשנות, אלא ששנתיים לאחר חתימתו הוסיפו הצדדים את נספח A, כשהוא כולל מספר עמודי מלל המתייחס ל-Save&Go ואינו מתייחס ל-ToolBox. הדבר אינו תומך בטענה שהסכם ההפצה כלל את כל מוצרי MCE, ובפרט את ה-ToolBox.
105. בנוסף, קיימות תכתובות מזמן אמת בהן מצוין כי TDT משווקת את ה-Save&Go בלבד או כי אינה משווקת את ה-ToolBox.
כך למשל, לגבי התקופה שלאחר חתימת הסכם ההפצה (וקודם לתיקון), בדוא"ל מיום 31.8.2011 מיובל אל אייזיק (מ/16), נכתב: "כאמור, נכון להיום מוצר הtoolbox אינו מוצר להפצה על ידי TDT".
הדברים באו לידי ביטוי גם בתכתובת המאוחרת לתיקון להסכם ולצירוף נספח A, כמו מכתב מיום 23.9.2013 (מ/46):
"Addition of new products – mce would like to enable TDT to offer mce's advanced product line and new up and coming mce products. The current contract includes only the 'mce WOW' ('save and Go')."
TDT לא הביעה הסתייגות ממכתבים אלו בזמן אמת.
106. ניתן לעיין גם במכתבו של וסיליס (TDT) מיום 6.6.2013 (מ/41) בו, בין היתר, הוא מבקש מאייזיק לשוחח עם יובל על מנת ש-TDT תוכל לכלול את ה-ToolBox בפורטפוליו המוצע על ידה. ללמדך כי עד אותה עת, הדבר אינו בגדר ההסכמות שבין הצדדים.
107. עוד ניתן להפנות אל המכתב בסוגיית "הפרת הסכם" שנשלח אל MCE ע"י עורכי דינה של TDT ביום 28.1.2015. במכתב זה נטען כי המשא ומתן בין הצדדים לגבי ה-ToolBox החל ביום 18.6.2013 (מ/186, סעיף 1).
108. מן המקובץ וממכלול החומר עולה כי הסכם ההפצה בין הצדדים לא כלל מלכתחילה את מכלול מוצרי MCE ובכל מקרה, לא כלל את ה-ToolBox.
109. נעבור עתה לבחון האם חרף האמור בהסכם, הגיעו הצדדים להסכמות אחרות - 'חיצוניות' להסכם - לגבי שיווק והפצת ה- ToolBox ע"י TDT (הסכמות אשר MCE התכחשה להן והפרה אותן), או האם יש בהתנהלות MCE בסוגיית ה- ToolBox כדי להוות תשתית לעילה אחרת העומדת ל-TDT לפי הדין.
שאלת קיומן של הסכמות "חיצוניות" בנוגע ל-ToolBox
110. TDT טוענת כי אף אם הסכם ההפצה לא כלל מלכתחילה את הToolBox, בשנת 2013 בשלה העת לשיווק מוצר זה, סוכם כי TDT תחל למכור אותו ותהא זכאית לעמלות (15%-20%), סוכמו שירותים אותם היא תעניק, וסוכם כי וסיליס הוא שיוביל ב-TDT את שיווק ה-ToolBox.
ממשיכה TDT וטוענת, כי בראשית 2014 הגיעו הצדדים ל"הסכמות מחודשות" (כלשונה) בעניין שיווק ה-ToolBox וזכאותה של TDT לעמלות (35% מרווחי לקוח או 25% אם הלקוח הגיע באופן בלתי ישיר); וכי TDT ובעלי מניותיה התנהלו לפי ועל יסוד הסכמות אלה הן בדרך של הזרמת כספים והן על ידי שיווק בפועל של ה-ToolBox.