אין ספק כי קביעת בית המשפט העליון רלוונטית גם במקרה הנוכחי.
לכל האמור לעיל מתווספת טענתם המוצדקת של המשיבים בעניין שינוי מצב לרעה.
אין מחלוקת כי במהלך השנים השקיעו הסוכנות היהודית ועיריית ירושלים סכומים גבוהים במיוחד בבנייני האומה, בגינם הוקצו להם מניות נפדות על פי הסכם בעניין עוד משנות ה- 90' של המאה הקודמת.
כך תיארו המבקשים עצמם בבקשת האישור - בפרקים הדנים בהקצאת מניות יסוד ומניות נפדות, לפני ואחרי המועד הקובע, צויינו סכומים שונים אשר שולמו על ידי הסוכנות היהודית ועיריית ירושלים.
בתצהירו של שחם ניתן פירוט מדוייק באשר להקצאת מניות הבכורה הניתנות לפדיון, במרץ 2006, בגין השקעות בסכום כולל של כ- 9.6 מיליון ₪.
גם בשנים קודמות בוצעו, על פי האמור בתצהירו, השקעות כספיות מסיביות אשר בתמורה להן הוקצו מניות.
בהקשר זה יש לציין, כפי שעשו המשיבות בסיכומים, כי הקצאת המניות שנעשתה בתמורה להשקעת כסף בחברה, לא דיללה את בעלי המניות למוכ"ז (שהם היחידים שניתן היה לכאורה בהם בגדר "קבוצה" הראויה לייצוג אילו היה המבקש מוכיח את מעמדו – ד.ק) כיון שאין להם כל זכויות הצבעה או זכויות אחרות הנגזרות משיעור ההחזקה בחברה.
יתרה מזאת, עצם ביצוע ההשקעות עובר להגשת התובענה יוצר חזקה כי בעלי השליטה ובנייני האומה שינו את מצבם לרעה - באופן המצדיק את דחיית התביעה מחמת שיהוי.
בע"א 3264/01 בסנינו נ' אליה הבהירה כב' השופטת דורנר כי יסודו של השיהוי הוא בתורת ההשתק מכוח מצג, שהוא כיום פן של תורת תום הלב המעוגנת בסעיפים 12
ו-39 לצד סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973.
--- סוף עמוד 30 ---
"לעיתים הימנעותו של התובע מלתבוע את זכויותיו במשך פרק זמן ניכר עולה כדי מצג כלפי הנתבע כי אין בדעתו של התובע לעמוד על זכויותיו. אם הנתבע הסתמך על מצג זה ושינה את מצבו לרעה, תדחה התביעה עקב שיהוי.
במקרה כזה הגשת התביעה תעלה כדי שימוש בזכות שלא בתום לב, ועל כן יהיה מקום לדחותה." (סעיף 9 לפסק הדין).
באותו עניין נקבע כי המערער יצר מצג כלפי המשיב לפיו הוא מקבל עליו את החלטות האסיפה של החברה בה היה בעל מניות.
"עוד הוכח כי המשיב, בהסתמכו על מצג זה, השקיע בחברה סכום הגדול פי 40 מן הסכום שהשקיע בה המערער. בכך שינה המשיב את מצבו לרעה".
בה"פ 7377/08 כהן נ' חייקה ואח' הוגשה תובענה להסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות.
המבקשת ייסדה יחד עם חלק מהמשיבים חברת הזנק למחקר.
המבקשת עתרה, בין היתר, לפסק דין הצהרתי לפיו הקצאות של מניות במסגרת גיוסי הון בשנים 2006 – 2008, נעשו באופן פסול ומתוך כוונה לדלל את שיעור אחזקותיה במניות החברה.
בחברה נעשו שני סבבים של גיוס הון בגינם בוצעו הקצאות.
במסגרת פסק הדין התייחס בית המשפט לדילול הון שביעי ושמיני.
המשיבים טענו כי יש לסלק את התובענה על הסף מחמת השתק, שכן המבקשת יצרה מצג לפיו הסכימה לדילול השביעי והשמיני ובעקבות אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית שינו המשיבים את מצבם לרעה והעבירו כספים לחברה.
כב' השופט ענבר קיבל את טענת ההשתק, תוך קביעה כי עובר לדילול השביעי היתה המבקשת מודעת לעמדת המשיבים כי החברה נזקקת למימון ביניים ויהיה צורך בגיוס הון. למרות זאת, עובר לדילול השביעי ואחריו, לא נקטה בכל פעולה למנוע את הקצאת המניות ואף נתנה הסכמה מפורשת לדרך הפעולה שבה נקטה החברה.
לא היתה גם מחלוקת כי בהתאם להחלטות החברה, מושא הדילולים השביעי והשמיני, העבירו המשיבים לחברה סכומים ניכרים ובכך שינו את מצבם לרעה בהסתמך על מצגי המבקשת.
--- סוף עמוד 31 ---
"שהרי הדעת נותנת כי אילו היתה המבקשת מתנגדת להקצאת המניות או מגלה דעתה בצורה אחרת כי בכוונתה לפעול כנגד החלטות החברה בעניין זה, אזי היו המשיבים מכלכלים צעדיהם בהתאם" (סעיף 49 לפסק הדין).
חלק זה של פסק הדין מתייחס אומנם להתנהלותה של המבקשת בניגוד להסכמתה - עליה הסתמכו המשיבים. אולם, עולה במפורש כי השקעת הכספים מטעם המשיבים מהווה שינוי מצב לרעה.
בית המשפט קיבל אף את הטענה הנוספת של המשיבים בעניין שיהוי.
נקבע בסעיף 51 לפסק הדין, כי שיהוי בהגשת תובענה נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה העומדת לתובע, ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע לא להיתבע.
השיהוי נוצר במקרה זה הן בגין שינוי לרעה לאור המצג אשר יצרה המבקשת והן כיוון שהוכח, לדברי בית משפט, כי ויתור המבקשת על זכויותיה נלמד מהימנעותה בנקיטת הליכים במשך זמן ניכר בנסיבות העניין.
"המבקשת הגישה את התובענה דנן רק לאחר שהושלמו שני סבבי גיוס שנקבעו בתוכנית העסקית. דבר לא מנע בעדה לעשות כן עוד קודם ובכך להעמיד להכרעה שיפוטית את כשרות ההחלטות בדבר גיוסי ההון". (סעיף 52 לפסק הדין).
נקבע כי השתהות המבקשת בהגשת התובענה אינה בעלת ממד ניטרלי אלא היא משקפת ויתור של המבקשת על טענותיה כנגד גיוסי ההון. המבקשת ידעה את מכלול הנתונים ויש לראות בהשתהותה התנהגות העולה כדי ויתור על הזכות לתקוף החלטות אלה.
במקרה שלפניי לא היתה אומנם הסכמה מפורשת של המבקשים בעניין ביצוע ההקצאות. עם זאת, כפי שכבר ציינתי לעיל, טענו המבקשים כי היו ערים להקצאות קודמות בשנים 95' ו – 96' בגינם העלו טענות קיפוח בבקשה המקורית.
אין גם מחלוקת כי ההקצאה אשר בוצעה בשנת 2005 התקבלה באסיפה לגביה נערך פרסום על ידי החברה. זאת כאמור בתקופה בה החלו המבקשים להעלות את טענותיהם השונות כלפי בנייני האומה באמצעות בא כוחם.
למרות זאת, לא נקטו בהליכים משפטיים כלשהם לפני ביצוע ההקצאה בשנת 2005 והשקעת הכספים אשר היוותה את הבסיס לה, אף לא בסמוך לאחר קבלת ההחלטה ואף לא במשך תקופה של שלוש שנים לאחר מכן.
--- סוף עמוד 32 ---
בנסיבות אלה יש לדחות את עילת הקיפוח בגין ההקצאה - הן בגין שינוי מצב לרעה על יסוד ההשקעות שבוצעו בחברה על ידי המשיבה והן בגין השיהוי המהותי שלא ניתן לו כל הסבר.
בעניין אי חלוקת הדיבידנד – המסקנה בעניין השיהוי זהה, ומקבלת משנה תוקף מהמודעות הברורה של המבקש בהקשר זה החל משנות ה- 80'.
בעניין זה יש להבהיר כי בהחלטה בעניין המחיקה על הסף דנתי בטענת המבקשים על פיה יש לראות בעילת הקיפוח כעוולה על פי סעיף 3 לפקודת הנזיקין ובאי חלוקת דיבידנד במהלך השנים כעוולה מתמשכת.
טענה זו נדחתה על ידי על יסוד הגדרת המונח "קיפוח" בסעיף 192 לחוק החברות, ועל יסוד ההוראה המצויה בסעיף 192 (ג) על פיה יחולו על הפרת הוראות ס"ק (א)(ב) "הדינים החלים על הפרת חוזה בשינויים המחויבים".
נבקע בהחלטה כי מאחר וטענת הקיפוח, בדומה לטענת הפרת חוזה, מושתת על עילות חוזיות שונות, יש לבחון האם כל אחת ואחת. מהעילות הנטענות התיישנה.
בהמשך לקביעה זו קיבלתי את טענת המשיבים כי אי חלוקת דיבידנד אינה מהווה עוולה מתמשכת או הפרה מתמשכת, וכי המבקשים זכאים לטעון לקיפוח בגין הקצאת דיבידנד - עד שבע שנים אחורה מיום הגשתה של התובענה.
אם אכן אין מקום לראות באי חלוקת הדיבידנד כעוולה מתמשכת או כהפרה מתמשכת, הרי שכל הקביעות לעיל בעניין השיהוי חלות בהתאמה גם על עילת הקיפוח בגין אי חלוקת הדיבידנד.
עם זאת, קיימת דעה על פיה עילת הקיפוח היא עילה נמשכת ומתמשכת אשר נולדת כל יום מחדש.
ראה ת.א. 2122/04 כתבן נ' אוצר מפעל ים בע"מ.
ברע"א 911/07 אוצר מפעלי ים בע"מ נ' כתבן החזיר בית המשפט את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בחדש בשאלת אישור התובענה הייצוגית על כל היבטיה. אולם, בעניין השיהוי וההתיישנות לא דן בית המשפט העליון, אלא ציין באופן כללי כי בית המשפט קמא דחה טענות אלה.
בנסיבות אלה, מצאתי לנכון לדון גם לגופה בטענת הקיפוח בגין אי חלוקת הדיבידנד.
ה. טענת הקיפוח בגין הדיבידנד
--- סוף עמוד 33 ---
בסיכומים התייחסו המבקשים לטענת הקיפוח על יסוד אי חלוקת הדיבידנד הן בהקשר של רווחים ראויים לחלוקה והן בהקשר של פגיעה בציפייה הלגיטימית של המבקשים לקבלת דיבידנד.
בעניין הרווחים הראויים לחלוקה – שבו והפנו המבקשים לאמור בבקשתם ולטענה כי נזנח מבחן הרווח בעניין חלוקת דיבידנדים והפך למשני למבחן יכולת הפירעון.
לאור זאת נטען, באופן כללי, כי על יסוד מבחן יכולת הפירעון יכלה החברה לחלק רווחים לו רצתה בכך שכן השווי ההוני של נכסיה עולה עשרת מונים על שווי ההתחייבויות לנושיה. כמו כן, קיים רווח תפעולי כל שנה ולכן רשאית היתה החברה לחלק דיבידנד גם על פי מבחן הרווחים.
בסעיף נוסף הפנו המבקשים פעם נוספת לאמור בבקשה ובתשובה והדגישו את עניין הפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות לקבל דיבידנד.
כבר ציינתי לעיל, כי דרך הפנייה זו בסיכומים אינה ראויה.
הדיון הנרחב בסיכומים באשר לשווי ההוגן של נכסי החברה הינו בגדר רתימת הסוסים לפני העגלה, ויש לדון קודם כל במושכלות יסוד בסוגיית חלוקת הדיבידנד על ידי חברה לבעלי מניותיה.
צ' כהן בספרה בעלי מניות בחברה לעיל, מעלה את השאלה האם בעל מניות רשאי לבסס טענת קיפוח על אי חלוקת דיבידנד על ידי החברה על אף רווחיה.
הבעיה מתעוררת בעיקר בחברות פרטיות בהן אין בעובדה שהרווחים המצטברים גורמים לעלייה בערכן של המניות - כדי לאפשר לבעל המניות להפיק הנאה מכך.
עולה השאלה האם זכותו של בעל המניות שאינו נהנה מרווחי החברה בדרך של שכר מנהלים, לתבוע בבית משפט סעד למקרה של קיפוח עקב אי חלוקת דיבידנד על ידי החברה.
לדעתה של צ. כהן אין להכיר באי חלוקת דיבידנד על ידי החברה המרוויחה כשלעצמה מעשה העולה כדי קיפוח:
"השקפה זו מעוגנת בכלל שלפיו אין לבעל מניות זכות לקבל דיבידנד גם כאשר החברה רווחית, אלא אם הכריזה החברה על חלוקתו" (כרך ב' עמ' 147).
אין מניעה, לדבריה, לכלול במסמכי יסוד של החברה הוראה המחייבת את החברה להכריז על דיבידנד כאשר יהיו רווחים. הוראה מעין זו ניתנת לאכיפה על פי עקרונות
--- סוף עמוד 34 ---
חוזיים רגילים, בהיות מסמכי היסוד חוזה בין החברה לבעלי המניות ובינם לבין עצמם.
"לפי גישה זו, בעל מניות שלא דאג שתכלל בחוזה, שהוא צד לו, הוראה המחייבת חלוקת דיבידנד, לא רק שאין לו זכות משפטית לקבלו, אלא שאין להכיר גם בציפייה לגיטימית שלו לקבל דיבידנד במצב זה. בעלי השליטה בחברה רשאים להחליט שאין הם רוצים להוציא את רווחיה ויש בכוונתם להמשיך להשקיעם בחברה, בלי שהדבר יחשב קיפוח המיעוט" (כרך ב' עמ' 148).
עוד נאמר, כי העדר הכרה באי חלוקת דיבידנד כעולה כדי קיפוח צריך להתקיים גם במקרה בו בעלי מניות הרוב נהנים מרווחי החברה בדרך של משיכת שכר בתוקף היותם נושאי משרה ואילו המיעוט, שאינו משמש כנושא משרה בחברה, אינו נהנה מרווחים.
"אדם, הרוכש בחברה מניות מיעוט שאינן מזכות אותו לשמש בה נושא משרה ואינו נהנה עקב כך משכר, אינו בגדר מקיפוח משום שלא היה בסיס לציפייתו לקבל רווחים". (עמ' 150).
עם זאת, רשאי בעל מניות לטעון טענת קיפוח אם היא מתבססת על כך שנושאי המשרה בחברה מרוקנים את רווחיה במסווה של שכר, כאשר סכומי השכר עולים על המקובל במשק ואינם אלא חלוקת רווחים לבעלי מניות הרוב בכסות של שכר של נושאי משרה.
בספרה דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך ב) נאמר ע"י א. חביב – סגל כי כאשר מצטברים בחברה רווחים, קברניטי החברה יכולים להחליט על חלוקתם כדיבידנד. החברה יכולה אך אינה חייבת לחלק את רווחיה כדיבידנד:
"בעלי המניות אינם זכאים למועד פרעון קבוע מראש של התשואה על השקעתם. עד רבה, רווחי החברה נצברים לטובתה של הישות המשפטית, ורק אם זו מחליטה על חלוקת דיבידנד, יעברו הרווחים מכיסה של החברה לכיסיהם של בעלי המניות" (עמ' 329).
גם חביב-סגל מסבירה כי עקרון זה הוא דיספוזיטיבי וכי החברה יכול לקבוע בתקנון חובת חלוקת דיבידנד כל אימת שמצטבר רווח בחברה.
גם אז תהיה החלוקה חייבת לעמוד במבחנים של שמירת ההון.
--- סוף עמוד 35 ---
על מנת להתייחס בסדר מסויים לטענות הכלליות של המבקשים בהקשר לאי חלוקת הדיבידנד, נראה כי ראוי לדון קודם כל בשאלת הציפייה הלגיטימית של המבקשים לחלוקת הדיבידנד, כפי שנטען על ידם בסעיף 53 לסיכומים.
אין מחלוקת כי תקנון החברה השאיר לשיקול דעת החברה את נושא חלוקת הדיבידנד.
בתקנון אשר צורף כנספח 9 לבקשת האישור נקבע בסעיף 5 כי בעלי המניות הרגילות יהיו רשאים לקבל דיבידנד מתוך הרווחים שמועצת המנהלים "תחליט לחלקם בדרך של דיבידנדות".
סעיף 106 קובע "החברה באסיפתה הכללית יכולה להכריז על דיבידנדה שתשולם לחברים..."
סעיף 107 קובע "אין לשלם דיבידנדה אלא מתוך רווחי החברה..."
סעיף 108 קובע כי הצהרת מועצת המנהלים בדבר סכום הרווח הנקי של החברה תהיה מכרעת.
כמו כן קובע סעיף 112 לתקנון כי האסיפה הכללית רשאית להחליט כי כספים, השקעות או נכסים הניתנים לחלוקה כדיבידנד יהפכו להון בתנאים הקבועים בסעיף.
מכאן עולה באופן חד משמעי, כי מלבד הוראה בתקנון הקובעת כי הדיבידנד יחולק מהרווח הנקי של החברה בלבד, הרי שאין כל הוראה בתקנון הקובעת חובה לחלוקת הדיבידנד והנושא נשאר בשיקול דעת החברה.
כבר מסיבה זו, נראה כי לא קיימת למי מהמבקשים או ליתר בעלי המניות אותם ביקשו לייצג ציפייה לגיטימית לקבלת דיבידנד.
יתרה מזאת, טענה עובדתית בדבר ציפייה לגיטימית טעונה הוכחה ובחובת הוכחה זו לא עמדו המבקשים.
בהקשר זה נטען כי בחקירה הנגדית אישר שמיר את ציפייתו הלגיטימית, כמו את ציפיותיהם הלגיטימיות של מאות בעלי מניות בחברה עבורם ניהל מאבק בתחילת שנות ה- 80 של המאה העשרים - לקבל דיבידנד.