מצאתי לנכון להתייחס במסגרת זו לטענת המשיבות על פיה אין למבקשים ידע בסיסי מינימאלי ביחס לטענותיהם.
בספרה בעלי מניות בחברה לעיל, מבהירה צ. כהן כי הפסיקה התמודדה עם שתי שאלות בסוגיה של כשרות התובע - אחת בנוגע לתובע המתוחכם והאחרת נוגעת לתובע הבלתי מתוחכם.
באשר לתובע המתוחכם – נקבע כי הוא רשאי לייצג את הקבוצה בהגשת תובענה ייצוגית (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ).
אין ספק כי המבקשים שבפניי אינם עונים להגדרה זו.
כפי שציינו המשיבות בסיכומים, העידו המבקש ועודד אלישר במהלך החקירה כולה כי אין להם כל מידע באשר לתביעה והם סומכים על עורך הדין שלהם.
אלישר הבהיר כי הכל היה בידיו של עו"ד לויט והוא לא עשה כלום (עמ' 16 לפרוטוקול).
אלישר אף אישר כי לא היתה לו כל מעורבות אישית בתביעה או בעניין עצמו לאחר שנת 2004 (עמ' 14 ו- 18לפרוטוקול).
גם המבקש העיד כי כל הפעולות בוצעו באמצעות עו"ד לויט, וכי למעשה לא היתה לו כל ידיעה לגבי הפעולות אשר בוצעו על ידו (עמ' 44 לפרוטוקול).
--- סוף עמוד 23 ---
המבקש גם העיד כי כל התחשיבים נערכו על ידי עו"ד לויט (עמ' 26 לפרוטוקול, עמ' 31 לפרוטוקול, עמ' 53 לפרוטוקול).
באשר לתובע הבלתי מתוחכם - כמו במקרה שלפניי - עולה השאלה האם יש בכך כדי לפסול את כשרותו לייצג את הקבוצה, כאשר עוה"ד המטפל בהליך המשפטי ממלא אחר התנאי הנדרש בחוק של יכולת לייצג באופן הולם את ענייני הקבוצה.
תשובה לשאלה זו ניתנה על ידי כב' השופטת שטרסברג כהן ברע"א 8268/96 שמש נ' רייכרט.
נקבע על ידה כי לאור תכליתה של התובענה הייצוגית, יש לאפשר הגשת תובענה ייצוגית על ידי אדם מן הישוב שהשקיע כספו בניירות ערך ונגרמו לו נזקים.
בהערת שוליים 109 בעמ' 349 מסבירה צ. כהן כי בכך נדחתה הגישה האחרת אשר מצאה ביטוי בפסיקה מחוזית, גישה אליה היפנו למעשה המשיבות, אשר דרשה כי גם התובע עצמו יהיה בעל הבנה מלאה בענייני התביעה.
בפסק דין רייכרט נאמר כי כדי שמשקיע יחשב ראוי לשמש כתובע ייצוגי אין הכרח שיהיה איש כלכלה מובהק ויתמצא בניירות ערך ואין הוא צריך להיות מלומד, בעל ידע או מתוחכם. "עליו להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה, בתובענה שהוא מגיש ועליו להיות מסוגל לנהל אותה באמצעות עורכי דין שידריכוהו בפן המקצועי של התובענה וינהלו אותה עבורו ועבור הקבוצה".
עוד נקבע כי אין פסול בכך שעורכי הדין הם המומחים המכלכלים את צעדיו ובלבד שהתובע עצמו איננו פיקטיבי ויש לו עניין ממשי בתביעה והבנה כלשהי של מסגרתה.
קשה לומר כי המבקשים, לאור עדותם לעיל, מגלים יותר מהבנה מינימאלית של מסגרת התביעה. עם זאת, הם עומדים ברף הנדרש שנקבע בפסק דין רייכרט אם כי בקושי רב.
ד. שיהוי
במסגרת בקשת המשיבות לסילוק על הסף של הבקשה המקורית, כבר הועלתה על ידן טענת השיהוי.
בהחלטה אשר ניתנה על ידי בעניין זה ביום 8.6.09, נקבע כי אין מקום לטענה זו, שהיא טענה עובדתית, במסגרת בקשה לסילוק על הסף, אלא במסגרת הבקשה לאישור, בהיותה רלוונטית לשאלת תום ליבם של המבקשים.
טענה זו נותרה אם כן לבירור לגופה במסגרת ההחלטה הנוכחית.
--- סוף עמוד 24 ---
לא היה לכן מקום לטענת המבקשים בתשובה לתגובת המשיבות לבקשה לאישור, על פיה דחה בית משפט את טענת השיהוי בהחלטה בעניין בקשת הסילוק, שכן לא כך כאמור נקבע בהחלטה.
לגופו של עניין, נטען בתשובה כי המבקשים לא זנחו את התביעה וכי המשיבות לא שינו את מצבן לרעה.
בסיכומים לא התמודדו המבקשים עם טענת השיהוי ומצאו לנכון, גם כאן, לסכם בדרך ההפניה בלבד לאמור בתשובתם.
דרך טיעון זו אינה ראויה. טענת השיהוי, לה לא ניתנה, כאמור, תשובה בסיכומים, הינה טענה ראויה בעניין שלפניי.
בע"א 410/87 עזבון המנוחה ליברמן נ' יונגר בחן כב' השופט בך את הנסיבות המצדיקות קבלת טענת שיהוי למרות שלא תמה תקופת ההתיישנות "אפשר לשקול טענה כזו בחיוב בנסיבות שבהן ניתן ללמוד מהתנהגותו של התובע כי ויתר או מחל על זכותו, או בנסיבות שבהן בשל שיהוי בהגשת התביעה שינו צד שני או צד שלישי את מצבם לרעה... או כאשר השיהוי נעשה בחוסר תום לב... בכל המקרים הללו לא עצם חלוף הזמן כשלעצמו הוא המצדיק דחיית התביעה אלא דבר מה נוסף שמתווסף לחלוף הזמן או שנובע ממנו באופן ברור".
בעניין השיהוי יש לזכור כי בהחלטה בבקשת המשיבות לסילוק על הסף, נקבע כי המועד הקובע לבחינת הסעדים המתבקשים על ידי המבקשים הוא שבע שנים לפני הגשת התובענה הייצוגית - 14.12.01.
לאור זאת, נקבע במסגרת ההחלטה כי המבקשים זכאים לטעון לקיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד עד שבע שנים אחורה מיום הגשת התביעה, ולקיפוח בגין החלטת ההקצאה משנת 2005 בלבד.
טענת המבקשים בדבר תיקון התזכיר והתקנות שלא כדין – רלוונטית אף היא לאותה החלטה מנובמבר 2005 בלבד.
מכאן עולה כי תקופה ארוכה ביותר לגביה טענו המבקשים בבקשת האישור המקורית, התיישנה. כך הדבר משנות ה-50' ועד לשנת 2001.
--- סוף עמוד 25 ---
טענת השיהוי צריכה להיבחן במסגרת התקופה שלא התיישנה, כלומר, בין 2001 ל- 2008 המועד בו הוגשה הבקשה.
עם זאת, לשם בחינת טענת השיהוי לא ניתן שלא לקחת בחשבון את העובדות הרלוונטיות שהיו קיימות עוד לפני המועד הקובע.
אין מחלוקת כי המבקשים מחזיקים במניות החברה למעלה מיובל שנים.
אלישר העיד כי המבקשת מחזיקה במניות החל מאמצע שנת 50' ושמיר העיד כי קיבל את המניה מסבתו בשנת 71', והיא החזיקה בה מאז שנות ה- 50' של המאה הקודמת.
שמיר החל, לדבריו, במאבק ציבורי נגד בנייני האומה בשל קיפוח בעלי המניות למוכ"ז עוד בשנת 81', כפי שהדבר בה לידי ביטוי במכתבו הראשון מיום 23.12.81.
המבקש צירף התכתבויות מהשנים 81-82 בעניין וכתבה אשר פורסמה במקומן "כל העיר" בירושלים, בעניין ארגון ועד פעולה נגד בנייני האומה מקרב בעלי המניות למוכ"ז.
שמיר גם העיד על שליחת המכתבים בשנות ה- 80' בעמ' 45 לפרוטוקול בחקירתו הנגדית.
עוד העיד שמיר כי כ- 300 או 400 בעלי מניות פנו בעקבות המאבק אשר ארגן כשהיה בן 14 "כולם מלאים התמרמרות פראית על העוול שנעשה להם" (עמ' 46 לפרוטוקול).
שמיר נשאל האם יש בידו מכתבים נוספים לאחר שנת 82'. תשובתו היתה, כי בשנת 82' יו"ר הדירקטוריון דאז של בנייני האומה חלה בסרטן "לאחר מכן אני התבגרתי היו לי בחינות בגרות".
מהעובדות המתוארות לעיל עולה כי בשנה בה פנה שמיר לעו"ד לויט, שנת 2004, כבר היתה אחריו תקופה ארוכה ביותר בה הועלו על ידו טענות קיפוח בגין אי חלוקת דיבידנד. לא מדובר בטענה חדשה שצמחה לפתע בשנת 2001 - המועד הרלוונטי לתביעה לעניין ההתיישנות.
אלישר העיד כי מי שגילה את קיומן של המניות המוחזקות על ידי המבקשת בשנת 2004 היה עו"ד לויט, שהוא עו"ד של החברה מאז שנת 85.
לדברי אלישר, בשיחה שהיתה לו עם עו"ד לויט לגבי מניות אחרות שהיו לחברה שהיה ידוע לו עליהן "סיפרתי לו על בנייני האומה ועל כך שיש לנו שמה חברות באגודה האוטונומית ואז הוא ביקש שאני אמסור לו את זה והוא התחיל לברר את הפרטים ואז הוא גילה את המניות". (עמ' 22 לפרוטוקול).
--- סוף עמוד 26 ---
בעקבות גילוי זה פנתה המבקשת, באמצעות עו"ד לויט, לבנייני האומה וביקשה מסמכים שונים אשר נשלחו לה על פי בקשתה (נספחים 74-78 – לבקשת האישור).
על רקע זה, מקבל העדר כל הסבר לאי נקיטת הליכים משפטיים משנת 2004 ועד לשנת 2008 משנה משמעות לעניין השיהוי.
עוד יש לציין בהקשר זה, כפי שטענו המשיבות בסיכומים, כי העובדות הרלוונטיות היו פומביות במהלך השנים. כך עולה מנספחים 13-15 לתצהירו של שחם – הודעה בעיתונות על אסיפות כלליות בשנת 95', בשנת 96' ואף לגבי האסיפה מנובמבר 2005 - לגביה מתייחסת טענת הקיפוח בגין החלטת ההקצאה שהתקבלה בה.
בנייני האומה אף הודיעה לרשם החברות במהלך השנים על הגדלה בהון המניות, על הקצאת מניות וכן על תיקונים שונים של התקנון והתזכיר - כפי שעולה מנספחים 17-28 לבקשת האישור שהגישו המבקשים.
יש לזכור כי כבר בשנת 2004 פנו המבקשים באמצעות בא כוחם לבנייני האומה. לכן, מדובר בשיהוי של כ- 4.5 שנים שלא ניתן לו כל הסבר, ואף לא התייחסות כלשהי במסגרת סיכומי המבקשים - מלבד הפנייה לטיעונים קודמים.
שיהוי זה מצדיק את דחיית הבקשה הן לעניין החלטת ההקצאה והן לעניין אי חלוקת הדיבידנד.
בעניין החלטת ההקצאה – יש לפנות לע"א 341/87 הרשקוביץ נ' עין ורד.
באותו מקרה דן בית המשפט העליון בעניינו של המערער, חבר באגודה המשיבה, אשר הגיש ה"פ בה עתר לביטול החלטות שהתקבלו באסיפה כללית של המשיבה.
מדובר בהחלטות אשר התקבלו באסיפה הכללית במרץ ונובמבר 84', כאשר ה"פ הוגשה כשנה לאחר מכן.
אחת ההחלטות באסיפה הכללית התייחסה להקמת מפעל אלקטרוניקה במושב.
בית המשפט העליון, כב' השופט מלץ, קבע "אין ספק כי המדובר בענייננו בשיהוי חמור. המערער המתין שנה שלמה מאז אותה אסיפה כללית עד שפנה לבית משפט.
--- סוף עמוד 27 ---
במשך שנה זו הוקם המפעל לנגד עיניו, והושקעו בו כספים רבים. מזה חצי שנה פעל המפעל למעשה והמערער המשיך בשתיקתו, שתיקה שהתבטאה לא רק באי פנייה לבית המשפט אלא גם באי נקיטת צעד כלשהו בין כותלי המושב והאגודה המשיבה.
רק כעבור שנה פנה לבית המשפט וביקש להחזיר את כל הגלגל הגדול הזה אחורה...
בהקשר זה יש להזכיר כי בתצהיר לא נעשה כלל ניסיון להסביר את פשר השיהוי הממושך."
ראה גם ע"א 434/74 לשם נ' הדרים.
באותו מקרה קבע בית המשפט העליון כי שיהוי של 20 חודש כדי לתקוף החלטה של האסיפה הכללית בה הוחלט על הפסקת כהונת המערער – מצדיק אי הושטת סעד.
נקבע שם כי יש לראות במערער כמי שהזניח את זכויותיו, מבלי שטענותיו כי מחלה ונסיבות אישיות הצדיקו את האיחור - הוכחו על ידו.
מהאמור לעיל עולה כי הגשת בקשת האישור בשנת 2008 נעשתה בשיהוי מהותי ביותר.
לשיהוי כה רב אין אלא משמעות אחת והיא זניחת הטענות כנגד המשיבות.
יתרה מזאת, החלטת האסיפה בשנת 2005 - שהיא נשוא הבקשה – נערכה כבר לאחר שנוצר הקשר בין שני המבקשים לבין בא כוחם, שהוא למעשה הרוח החיה בבקשת האישור לפי עדותם של המבקש ואלישר.
למרות זאת, לא הוגשה, כאמור, הבקשה אלא בשנת 2008.
מקובלת עלי בעניין זה, הפניית המשיבים בסיכומים לתהייה אשר הועלתה בהמ' 5059/82 שאשא חברה לניירות ערך נ' בנק אדנים.
באותו מקרה הוגשה תביעה בעילת קיפוח של בעלי מניות בכורה בחברה, בגין הנפקת מניות והצעה לבעלי מניות אחרים בתנאים מועדפים.
כב' השופטת אבנור התייחסה, בין היתר, לעובדה כי "אילו סברו המבקשים כי הנפקת המניות והצעתן לבעלי המניות האחרים במחיר מופחת יש בה משום קיפוח, מדוע לא פנו לבית המשפט למנוע את ההנפקה והמכירה? בינתיים הונפקו המניות ונמכרו לא רק לבעלי המניות הרגילים אלא גם לציבור".
תהייה זהה עולה אכן במקרה שלפניי, באשר להתנהלות המבקשים מאז קבלת ההחלטה ועד להגשת הבקשה.
--- סוף עמוד 28 ---
למסקנה בדבר קיומו של שיהוי בנסיבות דומות, הגיע בית משפט גם בה"פ 1067/02 אליהו נ' ריבוע כחול.
באותו מקרה הגישו המבקשים, שהם חברים במשיבה 2, בקשה לפסק דין הצהרתי לפיו החלטות האסיפה הכללית של המשיבה 2, קו-אופ רעננה אגודה צרכנית שיתופית בע"מ, התקבלו שלא כדין וכי ההסכמים אשר נחתמו לפני האסיפה ואחריה על יסוד אותן החלטות - בטלות.
המבקשים הגישו את התובענה כחמש שנים לאחר קבלת ההחלטה באסיפה הכללית.
סגן הנשיא ד"ר פלפל הבהירה כי טענת השיהוי אשר הועלתה כטענה מקדמית לא התקבלה בשלב המוקדם, והנושא הועבר לדיון בפני המותב אשר ישמע את התיק.
כך למעשה נקבע גם בהחלטה בתיק הנוכחי במסגרת הבקשה למחיקה על הסף.
כמו כן, ציין בית משפט את טיעוני המבקשים בעניין הפעולות בהן נקטו החל משנת 2002 ואילך, כאשר ההחלטות באסיפה הכללית התקבלו עוד בינואר 97'.
גם באותו מקרה, כמו במקרה שלפניי, לא היה קיים טיעון של ממש בעניין השיהוי בסיכומי המבקשים, אשר היפנו להחלטות השופטים הקודמים שדנו בתיק לעניין סילוק על הסף.
גם במקרה זה העלה בית המשפט את השאלה מדוע עד לינואר 2002, במשך כחמש שנים, לא נעשה מאומה בדבר ההחלטות שהתקבלו. זאת בהנחה שהטענות העובדתיות של המבקשים בדבר ניגוד עניינים ואי קיום הוראות התקנון היו נכונות.
עוד העלה בית המשפט את השאלה, האם שיהוי קיים בכל מקרה אפילו אם צד צודק לכאורה.
בית המשפט קבע כי התשובה באותו מקרה היא בחיוב, תוך אנלוגיה לפסק דין עין ורד. נאמר כי בעניין עין ורד קבע בית המשפט בנסיבות של בקשה לסעד דומה, כי חובה היה על המערער להתריע מיד על הפגם שנפל ומשלא עשה כן במשך שנה תמימה - אין שומעים לו.
לאור זאת, קיבל בית המשפט את טענת השיהוי.
בית המשפט העליון, בע"א 10547/06 אליהו נ' ריבוע כחול, קבע כי אין מקום לקבל את הערעור ולהתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי.
"הטעם העיקרי לכך הוא נושא השיהוי. אכן, לשיהוי ייתכנו ככלל משמעויות משפטיות שונות בדרגות שונות על פני הקשת, אך במקרה דנא, כשהמדובר בסוגיה הנוגעת לרבים ולא הוסתרה, היה מקום להשיג על ההחלטות ככל שהיו למערערים
--- סוף עמוד 29 ---
טרוניות, בסמוך לקבלתן; לא היה מקום, בסוגיה בעלת אופי דינאמי, להמתין במשך שנים, כפי שתיארה השופטת קמא במישור העובדתי (חמש שנים) גם אם המערערים משיגים על חלק מהתקופה."