37. לסיכום: חומר מודיעין שאותו יש לגלות לנאשם כולל – נוסף לחומר אשר מתייחס לעובדותיו של כתב האישום ולראיות אשר ממילא תישמענה במשפטו – חומר שמכיל מידע קונקרטי כלשהו בנוגע למהימנות העדות שעד מדינה, או עד מרכזי אחר, מסר, או עתיד למסור, במשפט. גילוי זה דרוש כדי להבטיח לנאשם הליך הוגן וכדי למנוע הרשעה אפשרית של חף מפשע (ראו והשוו: ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433, 445-443 (1997)). כדי להימנע מגילוי כאמור, תוכל המדינה לנסות להגן על סודיות המידע על ידי הוצאת תעודת חסיון לפי סעיף 44 או לפי סעיף 45 לפקודת הראיות, כפי שהוסבר בהנחיית פרקליט המדינה בדבר הגבלת זכות העיון בחומר מודיעיני (ראו שם, סעיפים 34-33). ואולם, גם במקרה כזה, אם הנאשם יגיש עתירה לגילוי הראיה ובית המשפט ישתכנע כי המידע החסוי דרוש כדי להבטיח לנאשם הליך הוגן ולהגן עליו מפני הסיכון של הרשעת שווא, החסיון יוסר (ראו עניין לבני, בעמ' 739-738). לאחר הסרת החסיון, תהא המדינה כפופה לעיקרון "האשמת – גילית", ויהא עליה לבחור בין ביטול כתב האישום לבין ויתור על סודיות המידע המודיעיני. בעניין זה, דומה דיננו לדין האמריקני כפי שסוכם לפני למעלה משמונים שנה על ידי השופט הדגול לרנד הנד (Learned Hand):
“The government must choose; either it must leave the transactions in the obscurity from which a trial will draw them, or it must expose them fully.” United States v. Andolschek, 142 F.2d 503, 506 (2d Cir. 1944).
ראו גם Alex Stein, Constitutional Evidence Law, 61 VAND. L. REV. 65, 77 (2008).
--- סוף עמוד 23 ---
38. כפועל יוצא מכך, אם תבחר המדינה להמשיך ולנהל את משפטו של הנאשם במטרה להביא להרשעתו, יהא עליה, על כורחה, לוותר על סודיותו של מידע מודיעיני כדי להבטיח לנאשם הליך הוגן. מאידך, אם תרצה המדינה לשמור על הסודיות כדי להגן על ביטחונה או על אינטרס ציבורי אחר – רצונה יכובד, אולם אז יהא עליה, על כורחה, לבטל את כתב האישום.
39. בהרבה מקרים, החלטת השופט לקיים את חסיונו של חומר מודיעיני, כבקשת המדינה, או להסיר את החסיון, כבקשת הנאשם, לא תהא פשוטה, בלשון המעטה. החלטה זו קשה במיוחד עבור שופט שאיננו מופקד על משפטו של הנאשם (כדן יחיד או כחבר במותב תלתא). בנסיבות שבהן מתעורר קושי להחליט בנוגע לחסיון, יוכל השופט להיעזר בהוראה חשובה, הקבועה בסעיף 46(א2) לפקודת הראיות, שעניינה בדיקה דו-שלבית של החסיון. הוראה זו קובעת כדלקמן: