58. עוצמתה של הסנקציה צריך שתהלום את גודלו של האשראי ושתתמרץ את המדינה ואת פרקליטיה לקיים את חובות הגילוי שחלות עליהם בהקפדה עילאית. סבורני, אפוא, כי יהא עלינו להרחיב את תחולתה של דוקטרינת הפסילה החוקתית אשר נקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פסקאות 37-21, 75 (4.5.2006) והופעלה על ידינו נגד המדינה במקרים נוספים שנמצאו מתאימים לכך (ראו, למשל: ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.2018), פסקאות 89-87, 105-95 לפסק דינו של השופט א' שהם; כמו כן ראו את החלטתו של השופט י' אלרון בבש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל (25.12.2019)). הפעלתה של דוקטרינה זו נגד המדינה במקרים של הפרת חובות הגילוי שלה כלפי נאשמים תביא, ברגיל, לביטול האישום; ובמסגרתו של ערעור, לביטול ההרשעה; ובמקרים קיצוניים אף לזיכוי מלא וסופי של הנאשם – כפי שנעשה בעניין מלכה (ראו שם, בעמ' 436); וכן בע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 792 (1990).
59. לנוכח חשיבות הסוגייה, בשל מורכבותה והיותה בלתי בשלה לדיון מקיף במסגרת הנוכחית – ובשים לב לכך שהכרעה מחייבת בסוגיות רוחב כגון זאת ראוי
--- סוף עמוד 30 ---
שתינתן, כמנהגנו, על ידי הרכב של שופטי בית המשפט העליון, ולא על ידי דן יחיד – לא ארחיב בה את הדיבור. תחת זאת, ומבלי לטעת מסמרות, אסתפק בהצגה קצרה של קווי המתאר של דוקטרינת הפסילה שלטעמי ראוי שנאמץ.
60. סבורני, כי טוב נעשה אם נלך בכגון דא אחר הדין האמריקני שבבסיסו עומדת חובה חוקתית של המדינה לגלות לנאשם כל חומר ראייתי אשר יכול להביא לזיכויו (ראו Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963)). חובה זו והסנקציה המוטלת על המדינה בגין הפרתה הוסדרו בשלושה כללים אשר מבחינים בין חומר ראייתי מהותי אשר מצביע על חפותו של הנאשם (material exculpatory) לבין חומר ראייתי אשר רק ייתכן שיהא בו כדי לסייע לנאשם בהגנתו (potentially useful). בכל אחד משני המקרים הללו, כאשר המדינה מסתירה את החומר במתכוון או בחוסר תום-לב, נאשם שהורשע בדינו יהא זכאי לביטולה האוטומטי של ההרשעה. להבחנה בין שתי רמות העוצמה הראייתית של החומר שלא גולה לנאשם יש חשיבות מכרעת במקרים בהם המדינה אינה מגלה לנאשם את החומר מחמת שגגה, הנקייה מעצימת עיניים, כלומר כאשר היא פועלת בתום-לב עילאי. במקרים אלו, הסתרה של חומר מהותי אשר מצביע על חפותו של הנאשם תביא לזיכויו, כמו במקרים של חוסר תום-לב מצד המדינה. ואולם, אם החומר אשר לא גולה לנאשם מפאת שגגה מכיל מחובו סיוע פוטנציאלי להגנתו – להבדיל מתמיכה מהותית בתזת החפות שלו – יהא על בית המשפט לבחון את הרשעת הנאשם לגופה, וזו יכול שתישאר על כנה. ראו: Illinois v. Fisher, 540 U.S. 544, 545, 547-548 (2004); Arizona v. Youngblood, 488 U.S. 51, 57-58 (1988).