על שאלת ההבהרות המותרות עמדה כב' הנשיא איילה פרוקצ'יה בעניין קל בניין (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, נח(1) 590, 599 (2003):
"הבהרות, כשמן כן הן, נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהם אי-דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולתם של בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעתים נדרשים גם תיקונים טכניים מסוימים בהצעה בעקבות ההבהרות הניתנות. שלילת האפשרות ליתן הבהרות הייתה עלולה להביא לפסילת הצעות על הסף רק בשל אי-בהירות טכנית, שניתן בנקל להסירה. תקנות המכרזים מכירות באפשרות לקיים הליך הבהרות לגבי הצעת מציע לאחר הגשתה, והדבר חל הן במכרזי המדינה הן במכרזי הרשויות המקומיות...... בדרך-כלל ראוי הוא שהצעת משתתף תהיה ברורה ולא תלקה בחוסר ודאות. חוסר הוודאות עלול לשבש את סדרי התחרות השוויונית, להשמיט את בסיס ההשוואה בין ההצעות ולהצמיח סכסוכים משפטיים לעתיד לבוא. ....עם זאת בית-המשפט הכיר במהלך השנים.... ביכולתו של בעל מכרז לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות לגבי הצעתו, אשר יסירו את אי-הוודאות, ובלבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן למציע זה ופגיעה בעקרון השוויון לגבי המציעים האחרים..."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
יפים לעניין זה דבריהם של שמואל הרציג ורונית גרבר, דיני מכרזים, (כרך ד' חלק א', פגמים בהצעה ובערבות למכרז, עמ' 73 (2014):
"דרישה לצירוף מסמכים להצעה, משמעה כי על המסמכים המצורפים להתייחס למצב הדברים כפי שהיה במועד הגשת ההצעות, או לנתונים שקדמו
--- סוף עמוד 22 ---
למועד זה, לפי העניין. לאור זאת, יצרה הפסיקה אבחנה בין מסמכים דקלרטיביים, שהינם מסמכים ראייתיים המעידים על נתונים אובייקטיבים של המציע כפי שהיו במועד הגשת ההצעות, לבין מסמכים קונסטיטוטיביים, שהינם מסמכים המיועדים ליצור מצב חדש או להסדיר יחסים בין צדדים, להבדיל מתיאור מציאות אובייקטיבית וחיצונית למסמך."
מהאמור לעיל עולה כי יותרו הבהרות או תיקונים טכניים, ראייתיים, ובלבד שהדבר לא יפגע בעיקרון השוויון ולא יהיה בכך מתן יתרון בלתי הוגן למציע שנדרש לאותן הבהרות (על ההבחנה בין ערבות כתנאי סף, למסמכים להוכחת תנאי סף אחרים ראו: עע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' עיריית ירושלים (מיום 26.5.20).