פסק דין
עניינה של עתירה זו במכרז שפרסמה המשיבה 1, נת"ע- נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים (להלן: נת"ע), לאספקה ותחזוקה של אפליקציית בטיחות בעבודה. העתירה מחייבת דיון בעמדתה העקרונית של נת"ע לנהוג בליברליות כלפי מציעים בנוגע לתיקונים, השלמות והבהרות של הצעות שהוגשו במכרז.
°
°
במכרז זכתה המשיבה 2, חברת ה.ב. חדשנות בע"מ (להלן: ה.ב. חדשנות או המשיבה 2). העותרת, סייפגארד חדשנות יישומית בע"מ (להלן: העותרת או סייפגארד), טוענת כי נפלו פגמים בהליך המכרזי. עיקר המחלוקת בעתירה זו נוגעת לעמידה של החברה הזוכה, ה.ב. חדשנות, בתנאי הסף שנקבעו במכרז. זו בתמצית העתירה שלפניי. העותרת הגישה בקשה לצו ביניים שימנע את מימוש המכרז, אך בדיון שהתקיים הסכימו הצדדים לדון בעתירה לגופה.
°
1. העובדות וההליכים שלעניין
המשיבה 1, נת"ע, היא חברה ממשלתית המבצעת את מערכת הסעת ההמונים במטרופולין תל אביב. נת"ע פרסמה את המכרז נשוא ההליך כדי לסייע בפיקוח על הבטיחות באתרי העבודה שלה, ולמנוע את קיומם של ליקויים בטיחותיים באתרי העבודה. המכרז 174/2019 פורסם בחודש מאי 2019. למכרז היו רשאים לגשת מציעים שעמדו במספר תנאי סף, במרכזם ניסיון קודם באספקת המערכת המוצעת על ידם במכרז. המכרז היה אך ורק על מחיר המערכת. היינו, לאחר שאושרו המציעים שעמדו בתנאי הסף נפתחו הצעות המחיר.
כעולה מהחומר שהוגש לבית המשפט, למכרז הוגשו שש הצעות, שבכולם נפלו פגמים מסוימים או לפחות נדרשו הבהרות. על כן, לאחר הגשת ההצעות, וטרם בחינת הצעות המחיר, נבדקה עמידת המציעים בתנאי הסף. בשלב זה פנתה נת"ע לכל המציעות ובקשה הבהרות והשלמות להצעותיהם (לרבות לעותרת ולה.ב. חדשנות). ה.ב. חדשנות נדרשה להשלים את שמם של הלקוחות שציינה כחלק מהניסיון הנדרש. כמו כן נדרשה לתקן את נוסח רואה החשבון שהגישה בנוגע ל"עסק בשליטת אישה" (מכתב הדרישה צורף כנספח 4 לבקשה לצו ביניים).
אשר לעותרת, גם לה נשלח מכתב הבהרות והשלמות בנוגע לזכות הקניין שלה במערכת, שנדרשה להציג במכרז, ונדרשה לחתום על תצהיר בעניין זה. בנוסף, נדרשה סייפגארד להבהיר האם המערכת אותה הציעה היא אפליקציית בטיחות בעבודה כנדרש במכרז, להבהיר את ניסיונה עבור
--- סוף עמוד 3 ---
חברת אלקטרה בנייה, ולחזור בה מהסתייגות מסויימת שנכללה בהצעתה (מכתב ההבהרות וההשלמות שנשלח לסייפגארד צורף כנספח 2 לתגובת נת"ע).
לאחר שהתקבלו הבהרות והשלמות מכל המציעים, לרבות סייפגארד וה.ב. חדשנות, החליטה נת"ע כי חמישה מציעים, לרבות סייפגארד וה.ב. חדשנות, עומדים בתנאי הסף, והצעותיהם הכספיות נפתחו. הצעתה הכספית של ה.ב. היתה הזולה ביותר ועמדה על 1,096,400 והשנייה אחריה של סייפגארד בסכום של 1,191,600 (ההצעות האחרות היו מעל 2 מיליון ₪). הצעות סייפגארד וה.ב. חדשנות היו נמוכות משמעותית גם מההערכה התקציבית של נת"ע למכרז. לאור זאת התבקשה חוות דעת מקצועית, שתבהיר האם ה.ב. חדשנות תוכל לעמוד בהתחיבויותיה. חוות דעת כזו הוגשה והובהר בה כי כיון שמדובר באפליקציה קיימת ומוכרת המתאימה לנת"ע אין בכך סיכון (חוות הדעת צורפה כנספח 3 לתצהיר נת"ע).
בעקבות כך, אישרה ועדת המכרזים, בהחלטתה מיום 10.2.20 את הצעתה של ה.ב. חדשנות כהצעה הזוכה במכרז (הפרוטוקול צורף כנספח 7 לבקשה). עם קבלת ההודעה על זכייתה של ה.ב. חדשנות, פנתה סייפגארד לנת"ע בבקשה לקיים שימוע במידה וההפרש נמוך מ-10% וכן לקבל את מסמכי המכרז (הבקשות צורפו כנספחים 9 ו-10 לבקשה לצו ביניים).
ועדת המכרזים שקלה את עניין השימוע וכן שקלה (על אף שלא נתבקשה לעשות כן באותו שלב ע"י סייפגארד), לקיים התמחרות באשר למחיר המערכות. נת"ע החליטה לדחות את הבקשה להשוואת טכנולוגיות, המנוגדת, לעמדתה לתנאי המכרז ותקנות חובת מכרזים (שכן התחרות הייתה אך ורק לעניין המחיר). כמו כן החליטה ועדת המכרזים לא לקיים התמחרות בהעדר הצדקה כלכלית, שכן שתי ההצעות היו נמוכות משמעותית מהערכת נת"ע. הועדה אישרה לסייפגארד וחברות אחרות שביקשו זאת, לעיין במסמכי ההצעה הזולה ובפרוטוקולים של ועדת המכרזים (פרוטוקול ועדת המכרזים צורף כנספח 12 לבקשה לצו מניעה זמני). ביום 12.3.20, הומצא החומר לסייפגארד (העתק דוא"ל של נת"ע לסייפגארד צורף כנספח 4 לתגובת נת"ע).
לאור תשובת ועדת המכרזים, ביום 18.3.20 פנה ב"כ סייפגארד אל נת"ע, בבקשה לפסול את זכייתה של ה.ב. חדשנות במכרז (המכתב צורף כנספח 14 לבקשה לצו מניעה זמני). הייתה התכתבות בין הצדדים, שאין צורך לפרטה כי אינה נדרשת להכרעה בעניין (ראו נספחים 17-15 לבקשה לצו מניעה זמני). מכל מקום טיעוני סייפגארד לגבי אי עמידת ה.ב. חדשנות בע"מ בתנאי המכרז, הועברו לנת"ע באותן התכתבויות. הטיעון המרכזי היה כי ה.ב. חדשנות לא עמדה בתנאי הסף של ניסיון, שכן הציגה ניסיון משנת 2015, בעוד שה.ב. חדשנות התאגדה רק בשנת 2016. כן טענה סייפגארד כי ה.ב. חדשנות אינה עסק בשליטת אישה, על אף שהצהירה כי היא עומדת בתנאים לעסק כאמור.
נת"ע העבירה את טענותיה של סייפגארד לה.ב. השקעות כדי שזו תגיב עליהן. במכתבה של ה.ב. חדשנות מיום 23.3.20, טענה החברה כי בעלת השליטה במציעה, גב' הדס בלום, נתנה לנתיבי ישראל שירותים החל בשנת 2015, באמצעות חברה אחרת שבשליטת גב' הדס בלום. כן נטען כי
--- סוף עמוד 4 ---
ה.ב. לא קיבלה כל הטבה בשל היותה עסק בשליטת אישה, וכי כל ההצהרות נעשו בתום לב (המכתב צורף כנספח 5 לתגובת נת"ע).
ביום 26.3.20, על אף שטרם הסתיים הבירור של נת"ע, הוגשה העתירה שלפניי ועמה בקשה לצו ביניים, למנוע את התקשרות נת"ע עם ה.ב. חדשנות. הבקשה הובאה לכב' השופטת ארנה לוי במסגרת תורנות,. השופטת לוי קבעה כי אין מקום ליתן צו ביניים, אך הוסיפה כי מצופה מנת"ע לא לבצע פעולות "בלתי הפיכות".
בעקבות תשובת ה.ב. חדשנות, הזמינה נת"ע את נציגיה של ה.ב. חדשנות לבירור בועדת המכרזים. ההחלטה על הבירור התקבלה בישיבת ועדת המכרזים מיום 30.3.20 (פרוטוקול ועדת המכרזים צורף כנספח 6 לתגובת נת"ע). באותו יום ב"כ ה.ב. חדשנות שלח מכתב נוסף לועדת המכרזים בו חזר על טיעונו לפיו יש לייחס לה.ב. חדשנות את ניסיונה של הגב' הדס בלום ועובדיה לחברת נתיבי ישראל. למכתב צירף ב"כ ה.ב. חדשנות רשימה של לקוחות נוספים של ה.ב. חדשנות, מעבר לשלושה שציינה בהצעתה במכרז (המכתב צורף כנספח 7 לתגובת נת"ע).
ביום 31.3.20 נערך לנציגי ה.ב. חדשנות בירור לפני ועדת המכרזים וגורמים מקצועיים נוספים בנת"ע. בבירור הבהירה גב' הדס בלום, בעלת השליטה בה.ב. חדשנות, כי אותם שירותים נשוא המכרז, ניתנו על ידה באמצעות עובדיה לחברת נתיבי ישראל, מטעם חברה אחרת בקבוצה – ה.ב. איכות ויזמות בע"מ (להלן: ה.ב. יזמות), כאשר עם הקמת ה.ה. חדשנות, בדצמבר 2016, הועברו העובדים והפעילות של חברת ה.ב. יזמות בנוגע לאפליקצית הבטיחות, לחברת ה.ב. חדשנות שהוקמה לצורך כך. עוד הבהירו נציגי ה.ב. חדשנות שהסיבה שציינו את נתיבי ישראל כחברה לה ניתנו השירותים לצורך עמידה בתנאי הסף של ניסיון, הייתה הדמיון בין נתיבי ישראל לבין נת"ע. עם זאת, התברר במסגרת אותה ישיבה כי השירותים ניתנו לחברת נתיבי ישראל באמצעות חברה שלישית, אינטגרטור, כך שההתקשרות של קבוצת ה.ב. כלל לא נעשתה עם חברת נתיבי ישראל אלא מול אינטגרטור. כלומר, החברה שהתקשרה עם צד ג' שהתקשר עם חברת נתיבי ישראל, הייתה חברת ה.ב. איכות ויזמות, כאשר לדברי גב' בלום, בועדת המכרזים "יש לה "back to back" עם ה.ב. חדשנות". בנוסף, נציגי ה.ב. חדשנות לא הציגו כל מסמך ממנו עולה כי עם הקמת ה.ב. חדשנות התקשרה היא באופן ישיר או עקיף עם חברת נתיבי ישראל. עם זאת, טענו נציגי קבוצת ה.ב. בדיון כי לחברת ה.ב. חדשנות יש נסיון נדרש עם לקוחות רבים נוספים, כך שבכל מקרה היו עומדים בתנאי הסף.
אשר לעסק בשליטת אישה, הבהירה גב' הדס בלום כי היא הבעלים והמנכ"לית של כל הקבוצות בחברה, וכי בנה אסף אמנם קיבל מניות ונרשם כדירקטור בחברת ה.ב. חדשנות, אך בפועל לא שימש ככזה, ובינתיים, לאחר ובעקבות הגשת העתירה, נמחק מהמרשם.
ועדת המכרזים התרשמה כי גם אם נפלו אי דיוקים בהצעתה של ה.ב. חדשנות, אלו נעשו בתום לב. אשר לניסיון הנדרש, חברי ועדת המכרזים לא החליטו האם יש לקבל את נסיונה של ה.ב. יזמות עם נתיבי ישראל ולייחסו לה.ב. חדשנות, אך אפשרו לה.ב. חדשנות להציג ניסיון במתן
--- סוף עמוד 5 ---
השירותים באמצעות לקוחות נוספים, מעבר לאלו שה.ב. חדשנות הציגה במסגרת ההצעה במכרז (פרוטוקול ועדת המכרזים ומכתבה לה.ב. חדשנות צורפו כנספחים 9-8 לתגובת נת"ע).
ביום 1.4.20, עם קבלת מכתבה של ועדת המכרזים, השיבה ה.ב. חדשנות לנת"ע, והציגה שלושה לקוחות נוספים המאפשרים לה לעמוד בתנאי הסף במכרז (המכתב צורף כנספח 10 לתגובת נת"ע). נת"ע בדקה עם הלקוחות הנוספים וחלקם אישרו כי ה.ב. סיפקה להם את השירותים (השלישית לא הייתה פנויה לשוחח עם נציגי נת"ע).
בעקבות הבירור החליטה ועדת המכרזים בישיבתה מיום 5.4.20, לאשרר את זכייתה של ה.ב. חדשנות במכרז, ואת עמידתה בתנאי הסף, באמצעות שניים משלושת הלקוחות בהצעה המקורית, ולקוח נוסף מהלקוחות שהוספו בשלב הבירור (פרוטוקול ועדת המכרזים צורף כנספח 11 לתגובת נת"ע, והודעה לב"כ הצדדים בעניין זה מיום 5.4.20, צורפה כנספח 12 לתגובת נת"ע).
בעקבות זאת הוגשו תגובות נת"ע וה.ב. חדשנות לבית המשפט, ונקבע דיון דחוף לפניי. בדיון, שנערך ביום 23.4.20, הסכימו הצדדים להצעתי כי הדיון יהיה בעתירה לגופה ויינתן פסק דין בעתירה לגופה. כן סוכם כי פסק הדין יינתן לאחר שיוגש תצהיר מטעם נת"ע באשר לעמידה בתנאי הסף של מציעים נוספים, וכן לאחר שישלימו הצדדים טיעונים בקצרה בכתב.
ביום 27.4.20 הגישה נת"ע את התצהיר שהתחייבה להגיש בדיון, ממנו עולה כי אחת המציעות שנפסלו, נפסלה כיון שלא הייתה לה אפליקציה העומדת בדרישות. עוד הובהר כי אף מציעה לא נפסלה כיון שהנסיון שהציגה לא נגע לכל השנים בין 2015 ל-2018.
לאחר מכן הגישו הצדדים עיקרי טיעון (האחרון שבהם ביום 12.5.20).
2. עיקר טיעוני הצדדים
העותרת עומדת על שתי טענות מרכזיות. הראשונה, כי ה.ב. חדשנות לא עמדה בתנאי הסף, והשני כי אין מדובר בחברה בראשה עומדת אישה (ומחייבת מתן עדיפות לחברה שכזו במסגרת הצעות שקולות). אחלק את טיעוני הצדדים, לשני נושאים אלו.
2.א. טיעוני הצדדים לעניין תנאי הסף
תנאי הסף, העומד במרכז המחלוקת קבע (סעיף 4.4 למכרז):
"המציע סיפק את המערכת המוצעת, על גירסאותיה השונות, החל משנת 2015 ועד למועד הגשת הצעתו ל-3 לקוחות שונים לפחות".
המשיבה 2, ה.ב חדשנות, מנתה תחת הסעיף האמור שלושה לקוחות להם סיפקה את המערכת המוצעת, כאשר ביחס ללקוח הראשון, נתיבי ישראל, נאמר כי החלה לספק לה את השירותים באפריל שנת 2015 (העתק הטופס צורף כנספח 18 לעתירה). אין מחלוקת כי ה.ב. חדשנות הוקמה
--- סוף עמוד 6 ---
רק בדצמבר 2016, וכי עד להקמתה סופקו השירותים לנתיבי ישראל ע"י ה.ב. יזמות (חברה אחות).
העותרת טענה לעניין זה שתי טענות מרכזיות. הראשונה, נוגעת לתקופת הנסיון. לטענתה, יש לפרש את הסעיף בתנאי הסף כך שעל המציעות היה להצביע על ניסיון רצוף החל משנת 2015 ועד שנת 2019 (הגשת ההצעות).
הטענה השנייה היא כי ה.ב. חדשנות הינה אישיות משפטית נפרדת, ולא ניתן לייחס לה נסיון של חברות אחרות בקבוצה. לעניין זה הדגישה העותרת, כי לא ניתן היה להחליף את החברות שמסרה ה.ב. חדשנות כמוכיחות את ניסיונה לצורך עמידה בתנאי הסף ולהוסיף חברות אחרות, וודאי שלא ניתן לעשות כן לאחר שנפתחו ההצעות, וועדת המכרזים מודעת לכך שהצעתה של ה.ב. היא ההצעה הזולה ביותר.
נת"ע וה.ב. חדשנות טענו כי פרשנות הסעיף אינה כי נדרש ניסיון רצוף החל משנת 2015,אלא כי נדרש ניסיון עדכני, לא לפני שנת 2015. המשיבות הצביעו על כך שגם חברות אחרות הציגו ניסיון רק משנים מאוחרות יותר. לראיה נת"ע הגישה תצהיר ממנו עולה כי גם חברות אחרות שועדת המכרזים אישרה את עמידתן בתנאי הסף, הגישו ניסיון מאוחר לשנת 2015.
אשר לניסיונה של ה.ב. חדשנות עצמו, הוסיפה נת"ע וטענה כי לא הסתמכה על ניסיונה של ה.ב. יזמות, אלא רק על ניסיון של ה.ב. חדשנות עם שלושה לקוחו,, שניים ששמותיהם נזכרו במסגרת ההצעה המקורית (ומענה לשאלות ההבהרה) ולקוח נוסף שהוגש בעקבות הבירור שנערך בועדת המכרזים לה.ב. חדשנות. לטענת המשיבות אין מניעה לצרף לקוחות שיעידו על ניסיון שהתגבש קודם להצעת ההצעות, וכאשר הייתה אי הבנה בתום לב מצד ה.ב. חדשנות לגבי אפשרות הצגת נתיבי ישראל, על אף שהשירות ניתן לה ע"י ה.ב. יזמות, אך בפועל לגבי אותה תוכנה עם אותם עובדים.
2.ב. טיעוני הצדדים לעניין עסק בשליטת אישה
העותרת טוענת כי ה.ב. חדשנות נהגה בחוסר תום לב ותוך הטעייה בכך שהציגה מצג שווא לפיו היא זכאית להטבות המוקנות לחברה שבשליטת אישה מכוח סעיף 2ב(ב) לחוק חובת מכרזים, על אף שה.ב. חדשנות אינה עומדת בתנאים האמורים שכן אחד מבניה של גב' בלום בעלת השליטה, מר גלעד בלום הציג עצמו בכתבה עיתונאית כמנכ"ל ה.ב חדשנות ובן נוסף, אסף בלום, כיהן כדירקטור בה.ב. חדשנות.
נת"ע טוענת לעניין זה כי ה.ב. חדשנות זכתה כהצעה הזולה ביותר, מבלי שניתנה העדפה כעסק בשליטת אישה, ולכן אין לכך חשיבות.
ה.ב. חדשנות מסכימה כי גבר, שהינו קרוב משפחה של בעלת השליטה, המכהן כנושא משרה בחברה, שולל את היות החברה "עסק בשליטת אישה", כנדרש בחוק, אך מדגישים, כי מר גלעד בלום, מעולם לא כיהן כמנכ"ל ה.ב. חדשנות (אלא הוא נושא משרה בחברה אחרת בקבוצה). אשר