--- סוף עמוד 7 ---
לבנה אסף בלום, מדגישה ה.ב. חדשנות, כי אמנם אסף בלום היה רשום במרשם החברות כדירקטור על פי דיווחי החברה, אך מעולם לא כיהן כדירקטור בפועל, וכשהעניין התברר הוא הוסר מרשימת הדירקטורים ברשם החברות.
דיון והכרעה
דרך הילוכי תהיה כזו. השאלה המרכזית בה עלי להכריע היא האם התקיימו תנאי הסף הנדרשים בה.ב. חדשנות. לצורך כך, מוכנה אני לקבל את טיעוני נת"ע וה.ב. חדשנות כי משמעות תנאי הסף כי יוצג ניסיון רלוונטי בשלושה פרוייקטים החל משנת 2015 ואילך, ולאו דווקא כי יוצג ניסיון רציף החל משנת 2015. זאת, לאור העובדה שכך הבינו זאת גם חברות אחרות, וכי ועדת המכרזים אשרה עמידה בתנאי הסף גם לגבי חברות אחרות שהציגו ניסיון משנים מאוחרות יותר. לשונו של הסעיף בהחלט מאפשרת פרשנות זו. אולם, בכך אין די, שכן לא הוכח לפני, כי השירותים לחברת נתיבי ישראל, ניתנו בשלב כלשהו ע"י ה.ב. חדשנות. ה.ב. חדשנות טוענת כי השירותים ניתנו ע"י חברת ה.ב. יזמות, וכי לאחר ייסוד ה.ב. חדשנות, התקשרה זו ישירות מול נתיבי ישראל. אמנם הוצג מכתב מטעם נתיבי ישראל כי השירות ניתן ע"י גב' בלום או מי מטעמה, אולם, בשימוע הוברר כי לא הייתה התקשרות של חברת ה.ב. חדשנות עם חברת נתיבי ישראל, אלא עם צד ג', וגם מסמכים אלו לא הוצגו.
על כן השאלה הראשונה בה יש לדון האם ניתן לייחס את ניסיונה של בעלת המניות ועובדיה, במסגרת ה.ב. יזמות, לחברת ה.ב. חדשנות. ככל שהתשובה לכך תהיה בשלילה, אדון בשאלה האם רשאית הייתה ועדת המכרזים לקבל שמות של חברות נוספות להן נתנה ה.ב. חדשנות שירותים באופן ישיר, לאחר הזכייה במכרז (ומשהתברר כי ה.ב. חדשנות עצמה לא נתנה שירותים באופן ישיר לחברת נתיבי ישראל). לסיום אדון בשאלה האם ה.ב. חדשנות הינו עסק בשליטת אישה, וזאת על אף שהזכייה לא נסמכה על היותה של ה.ב. חדשנות עסק כאמור. עם זאת, יש בכך כדי להצביע על התנהלותה של ה.ב. חדשנות במכרז.
3. קיום תנאי הסף בחברה המציעה (ה.ב. חדשנות), ואפשרות ייחוס ניסיון של חברה קשורה (ה.ב. יזמות)
בשלב זה אין מחלוקת כי באחד מהפרויקטים עליהם הצהירה ה.ב. חדשנות בהצעתה במכרז, כפרויקט המעיד על הניסיון הנדרש, חברת נתיבי ישראל, השירות לא ניתן על ידה אלא על ידי חברה קשורה – ה.ב. יזמות (מדובר בחברה בקבוצת ה.ב., בשליטת גב' הדסה בלום, אך אין מדובר בבעלי מניות זהים בשתי החברות). על כן נשאלת השאלה, האם ניתן לייחס את נסיונה של ה.ב. יזמות לחברת ה.ב. חדשנות.
3.1. חופש העיצוב בדיני חברות
גב' הדסה בלום, כבעלת השליטה בקבוצה רשאית הייתה להקים חברות ולחלק ביניהם את הפרוייקטים השונים בקבוצה כרצונה. על המשפט לאפשר בחירת מסגרת משפטית שתתאים ככל האפשר למודל העסקי-כלכלי בו מעוניינים הצדדים. ציינתי זאת בעבר בה"פ (ת"א) 786/07 נפתלי שני נ' מלם מערכות בע"מ (פורסם בנבו, 2007), בעמ' 15:
--- סוף עמוד 8 ---
"רכישת חברה היא עסקה מסחרית כלכלית שבבסיסה עומדים מטרות ומניעים שונים ומגוונים. היעילות הכלכלית הינה השיקול המנחה הן בעיצוב הכללים המשפטיים לעניין רכישת חברות, הן בבחירה באחד ההסדרים הללו (לעניין תכנון העסקה ראו: ... הגיוון המשפטי צריך לאפשר את הגיוון העסקי, ואת התאמת העסקה למטרות וליעדים שבבסיסה."
(הדגשה הוספה – מ' א' ג')
כך לעניין רכישת חברה, כך גם לעניינו, בהקשר של הקמת חברות. ניתן להקים חברות בתוך קבוצה, ולחלק ביניהם את הפרוייקטים השונים, אם משיקולי מכרזים, אם בשל פיתוח פעילויות שונות (כפי שטענה גב' בלום בדיון בועדת המכרזים), אם משיקולי מס, או מכל שיקול אחר (לעניין חשיבות חופש הבחירה בעיצוב עסקה על פי תכנה הכלכלי ראו: אסף חמדני ושרון חנס "חופש העיצוב בעסקות של מיזוג ורכישה" משפט ועסקים ח 401 (2008)). כאשר מדובר בהקמת חברה, מתווסף לשיקול זה החופש או הזכות להקים חברה כחלק מזכות ההתאגדות, בהתבסס על האוטונומיה של הרצון הפרטי. סעיף 2 לחוק החברות קובע את זכות ההתאגדות: "כל אדם רשאי לייסד חברה, ובלבד שמטרה ממטרות החברה אינה נוגדת את החוק, אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור.".
עם זאת, חשוב להדגיש כי לכל מסלול שנבחר יתרונות וחסרונות, ועל אלו המקימים חברה לדעת כי משבחרו במסלול מסוים, הם כפופים לעקרונות החלים עליו, יתרונותיו וחסרונותיו (ראו: יוסף גרוס, חוק החברות, פרק ג': שיקולים בהקמתה של חברה, 83 (מהד' חמישית, כרך א'. התשע"ז-2016), להלן: גרוס, דיני חברות). אין מקום לאפשר הקמת חברה במסגרת אשכול חברות, או קבוצת חברות, גם אם היא באותה שליטה (וכאמור במקרה שלפניי הבעלות בחברות אף אינה זהה), ולבקש כי לצרכים שונים, כמו לעניין מכרז, יחולו דינים אחרים. כך ככלל, כך בוודאי שעה שמדובר בהתאגדות בחברה, כאשר חופש ההתאגדות הוא אחת מזכויות היסוד. כיון שמדובר בזכות יסוד רשאי אדם להתאגד בחברה, ויש לכבד זאת, ולהחיל עליו או עליה את דיני החברות במלואם, ויראו בחברה שהוקמה אישיות משפטית נפרדת, כשרה לזכויות וחובות. נפרדת גם מחברות אחרות בקבוצה. כלל כזה מגביר את הוודאות, ומחייב את הצדדים לקחת אחריות על בחירות שעשו.
בבירור בועדת המכרזים, שנערך ביום 31.3.20 (נספח 16 לתגובת ה.ב. חדשנות לבקשה לצו ביניים). התברר כי ההתקשרות מול נתיבי ישראל, בתחילה של ה.ב. יזמות ולאחר מכן של ה.ב. חדשנות, לא הייתה ישירות עם נתיבי ישראל אלא עם ספק מחשוב (אינטגרטור). גב' בלום נשאלה מדוע לא ציינו זאת כאשר פירטו את הניסיון הנרכש והשיבה: "אנחנו כלל לא ייחסנו חשיבות לעניין החשבוניות. אנחנו עובדים מול בעלי תפקידים בנתיבי ישראל". אז נשאלה הגב' בלום האם ההסכם הוא עם ה.ב. יזמות או עם ה.ב. חדשנות והשיבה:
"ההסכם הוא עם ה.ב. איכות ויזמות כאשר יש לה "back to back" עם ה.ב. חדשנות. אני עוסקת בתחום הבטיחות 30 שנה. כאשר הקמנו את אותו מיזם זה היה במסגרת חברת ה.ב. איכות ויזמות. המיזם הלך וצבר תאוצה וראינו שנכון יהיה להפריד את מה שאנחנו עושים בה.ב. בטיחות לחברה נפרדת שהיא חברה טכנולוגית.... כאשר כל האנשים שעבדו בה.ב. בטיחות בתחום הטכנולוגי עברו
--- סוף עמוד 9 ---
לעבוד בה.ב. חדשנות. יש רצף אחיד בין מה שקורה בה.ב. בטיחות לה.ב. חדשנות. אין שום נתק, אני המנכלית בשתי החברות ומנהלת את שתיהן"
יש להדגיש כי בדבריה מזכירה גב' בלום חברה שלישית – ה.ב. בטיחות. מכל מקום, גב' בלום הקימה את ה.ב. חדשנות בכוונה להעביר אליה תחום מסוים של הפעילות, אך לא ייחסה לכך את המשמעויות הנלוות והסתפקה בכך שהיא מנהלת הקבוצה (בה יש חברות נוספות) ולכן סברה כי ניתן לראות בהן בעצם את אותה חברה. החברה הוקמה כאישיות משפטית נפרדת, וככזו הגישה הצעה במכרז. משהתברר כי לא כך הם פני הדברים, היינו, כי הנסיון הרלוונטי התקיים בחברה אחרת בקבוצה, מבקשת ה.ב. חדשנות לייחס לה ניסיון זה, כיון שמדובר באותה קבוצה. למעשה מדובר בהרמת מסך ההתאגדות.
הכלל הוא כי כל חברה היא אישיות משפטית בפני עצמה. אם רוצים לייחס זכויות וחובות של החברה לבעלי מניותיה או לחברות קשורות בתוך אותה קבוצה, יש לעמוד בתנאי הרמת מסך. לכך אפנה עתה.
3.2. הרמת מסך במסגרת מכרז וייחוס נסיונה של ה.ב. יזמות לה.ב. חדשנות
טרם אדון בהרמת מסך בהקשר של דיני המכרזים, אעמוד על השאלה מתי יש להרים את מסך ההתאגדות באופן כללי, שכן חלו שינויים בתחום זה.
3.2.א. הרמת מסך –סעיף 6 לחוק החברות על גלגוליו
ההכרה המשפטית בחברה כאישיות משפטית עצמאית ונפרדת הוא אחד מעקרונות היסוד של דיני החברות (ראו לעניין זה, בין רבים: אירית חביב סגל, "על מהותה של החברה המסחרית", עיוני משפט י"ט, 13 (תשנ"ה); עמיר ליכט, "תכליות החברה" משפט ועסקים, א', 173 (תשס"ד), גרוס, דיני חברות, עמ' 241).
הרמת מסך היא חריג לעקרון זה. הרמת מסך נועדה להתעלם ממסך ההתאגדות של החברה. הדבר נועד בעיקרו למנוע שימוש לרעה במסך ההתאגדות של החברה (ראו: פרופ' צפורה כהן, במאמרה: ״בקיעים בעקרון אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה - העדפת המציאות הכלכלית על פני העיקרון המשפטי, עיוני משפט ח', 402 (תשמ״ב, להלן: כהן, בקיעים בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת), אולם לעיתים הדבר נעשה כדי לייחס לחברה תכונות המצויות בבעלי מניותיה (או בחברות קשורות), מה שמכנים: הרמת מסך "מדומה" או הרמת מסך "הפוכה" (ראו המקורות בה"ש 6, בעמ' 242 בספרו של גרוס, דיני חברות).
כדי לבחון מהם המקרים בהם יש מקום להורות על הרמת מסך ההתאגדות, יש לעמוד על גלגוליו של הדין הנוגע להרמת מסך. תחילה, נקבעה הדוקטרינה של הרמת מסך בפסיקה (לסקירת הפסיקה קודם לחוק ראו: גואלטירו פרוקצ'יה, "הרמת מסך ההתאגדות – מתי?" הפרקליט כ"ד,
--- סוף עמוד 10 ---
419 (תשכ"ח) וכן: סמדר אוטולנגי, "הרמת מסך – אחדים מהנימוקים לה ומידת החלתה", הפרקליט כ"ה, 462 (תש"ל). עוד ראו: אירית חביב סגל, דיני חברות, פרק ו': הרמת המסך, 281 (כרך א' 2007) וכן הדרה בר-מור, "הרמת מסך בבתי הדין לעבודה" בתוך: ספר יוסף גרוס: מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי, 343, 345 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי, עורכים, תשע"ה-2015, להלן: בר-מור, הרמת מסך).
בחוק החברות ביקש המחוקק, לראשונה, לעגן את הכללים בדבר הרמת מסך בחקיקה. סעיף 6 לחוק החברות עוסק בהרמת מסך. בעקבות חקיקת סעיף 6 בנוסחו עם כניסתו לתוקף של חוק החברות, גבר השימוש בדוקטרינה בבתי המשפט. הסעיף בנוסחו עם חקיקת החוק (וקודם לתיקוניו עליהם אעמוד להלן) קבע:
"6.הרמת מסך
(א) הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:
(1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה;
(2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.
(ב) על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (ג).
(ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;
(2) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.
(ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה."
מחקרים הראו כי קודם לחקיקת חוק החברות, נהגו בתי המשפט להרים את מסך ההתאגדות רק במקרים חריגים וקיצוניים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות, בעוד שלאחר כניסת החוק לתוקף הנטייה התהפכה ובתי המשפט הורו על הרמת מסך ההתאגדות לעיתים תכופות. המחקר מופיע בספרה של אירית חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב', עמ' 7 (2004). הגברת השימוש בדוקטרינה של הרמת מסך, הביקורת על כך, כמו גם הצורך בשינויים והתאמת החוק החדש למציאות המשתנה, הביאה את המחוקק לחקיקת תיקון מס' 3 לחוק החברות (חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, ס"ח 238, להלן: תיקון 3 לחוק החברות). תיקון 3 כלל שינויים רבים, ביניהם בסוגיה של הרמת מסך. בתיקון צומצמו באופן ניכר המקרים בהם ניתן יהיה להרים את מסך ההתאגדות (לניתוח תיקון 3 לחוק החברות בהקשר של הרמת מסך ראו: עמיר ליכט, "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב, 65 (2005); אירית חביב סגל, "חוק החברות (תיקון מס' 3), רפורמה חקיקתית בדיני החברות" (מאי 2005, פורסם בנבו).
--- סוף עמוד 11 ---
הסעיף בנוסחו החדש מבהיר כי הרמת המסך נועדה למקרים חריגים בלבד, תוך צמצום המקרים בהם ניתן להרים את מסך ההתאגדות. הסעיף לאחר תיקון 3 קובע:
6. (א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)...."