(הדגשה שלי – מ' א' ג').
כפי שניתן לראות הוחמרו התנאים להרמת מסך. בדברי ההסבר לתיקון (הצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב-2002, ה"ח 3132, 638, 640), נאמר במפורש כי:
"סעיף 6 עשוי להתפרש כרחב מדי ולא בהיר ולהותיר את הקהיליה העסקית בחוסר ודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. כדי להבהיר כי לא היה בכוונת המחוקק להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב קודם תחילתו של החוק, מוצע לקבוע כי המקרים שבהם ייוחסו חובות החברה לבעלי המניות יהיו אך ורק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף המוצע."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
מהתיקון עולה במפורש כי קיים פער בין העילות שמכוחן ניתן לבצע הרמת מסך "רגילה" המאפשרת לייחס חוב של חברה לבעל מניה (סעיף 6(א)), לבין הרמת מסך "מדומה" או "הפוכה" המאפשרת לייחס זכות של החברה לבעל מניה (או זכות/חובה של בעל מניה לחברה – סעיף 6(ב)).
אשר להרמת מסך רגילה, המאפשרת לייחס חובות לבעלי המניות (שאינה מענייננו) אסתפק בכך שאציין כי בתיקון בחר המחוקק לצמצם את המקרים בהם יורם מסך ההתאגדות במטרה להגביר את הוודאות בעולם העסקי (על החשיבות בכללים ברורים בנוגע להרמת מסך לצורך שמירה על וודאות בעולם העסקי ראו: דורון טייכמן, "צדק, הגינות ויעילות בדיני חברות: הערות בעקבות 4263/04", משפטים מ', 701, 723 (תשע"א, טייכמן, צדק ויעילות בדיני חברות).
עם זאת, סעיף 6(ב) לחוק השאיר עדיין מבחן כללי, הנוגע להרמת מסך לטובת בעלי המניות:
--- סוף עמוד 12 ---
"בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
הרמת מסך מדומה או הרמת מסך הפוכה, בה ביהמ"ש "מציץ" מעבר למסך ההתאגדות ובוחן את בעלי המניות העומדים מאחורי החברה ומתחשב בהחלטתו במה שנעשה מאחורי המסך, מבלי צורך להתעלם ממנו, במובן של ייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה, עניין בו דן ס"ק (א).
כפי שניתן לראות מההיסטוריה החקיקתית, בעבר לא הייתה הבחנה בין סוגי הרמות המסך, ובשני המקרים ניתן היה להרים את מסך ההתאגדות כשהיה זה "צודק ונכון", אולם לאור הביקורת, שהביאה להטלת חבויות אישיות על דירקטורים ומשקיעים לחובות החברה, צומצם הסעיף מאד כאשר מדובר בהרמת המסך הרגילה בה מיוחסות חובות לבעלי מניות (ראו: אוריאל פרוקצ'יה "מאחורי הקלעים", משפטים לב(2) 318-315 (2002)), עוד ראו פסקה 16 לפסק דינו של כב' השופט יצחק עמית בע"א 9147/16 עו"ד אבנר כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב נ' עו"ד מרדכי קרויזר (פורסם בנבו, 2018).
2.3.ב. הרמת מסך לטובת בעלי המניות - אימתי
הכוונה בתיקון הייתה אמנם להקשות על הטלת אחריות על משקיעים ונושאי משרה, אולם, גם לאחר התיקון הכוונה לא הייתה כי הרמת מסך לטובת בעלי המניות תעשה כדבר שבשגרה. ההפך הוא הנכון (ראו, למשל: דברי כב' השופט יורם דנציגר בע"א 8713/11 צאיג נ' חברת ע.לוזון נכסים והשקעות בע"מ, פס' 36 (פורסם בנבו, 2017) וכן: דברי כב' השופט ניל הנדל ברע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ, פס' 6 (פורסם בנבו, 2017).
כאשר מדובר בהרמת מסך לטובת בעלי המניות, כפי שמתבקש לעשות במקרה זה, הנטייה לעשות כן תהיה נדירה עוד יותר, שכן בעלי המניות הם אלו שבחרו באופן הקמת החברה ובפעילות שהועברה אליה.
כדברי כב' המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר בע"א 7957/13 מדרך עוז בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב, פסקה 79 לפסק דינו (פורסם בנבו, 2018):
"מטבע הדברים, ייחוס זכות לבעל המניות, קרי – הרמת מסך לטובת בעל המניות, הינה מופע נדיר של עקרון הרמת המסך. בבסיסה, מוגדרת הרמת המסך כתהליך, אשר נועד להיטיב עם תובעים שנפגעו בעקבות שימוש לא תקין באישיות המשפטית הנפרדת של החברה מצד בעלי המניות. וככלל, בעלי המניות שיזמו את ההתאגדות אמורים להיות ערים למגבלות פעולותה של אישיות מלאכותית, ולכן גם תמנע מהם, על-פי רוב, האפשרות לתבוע את הרמת מסך ההתאגדות לטובתם. ואולם, במצבים נדירים דווקא צדדים חיצוניים (שאינם החברה, או בעלי המניות בה), ינצלו את המבנה המשפטי האמור לרעה. במצבים אלה, מוצדקת אפוא הרמת מסך ההתאגדות לטובת בעלי המניות ...."
--- סוף עמוד 13 ---
כלומר, כאשר אדם מקים חברה חזקה עליו כי הוא עושה כן תוך הכרה מלאה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת. כך לא עשתה הגב' בלום במקרה שלפניי. הגב' בלום החליטה, לדבריה בועדת המכרזים, להקים את ה.ב. חדשנות משיקולים עסקיים, בעיקר בשל פיתוח התחום הטכנולוגי בחברה והרצון להפרידו מיתר פעילות הקבוצה. משעה שקמה ה.ב. חדשנות היא אישיות משפטית נפרדת, ואין לייחס לה זכויות וחובות של בעלי מניותיה או של חברות אחרות בקבוצה. ה.ב. חדשנות יכולה הייתה מלכתחילה, להציג ניסיון של חברות איתם עבדה היא עצמה, כפי שעשתה בסופו של יום.
השאלה מהו המבחן שעל בית המשפט ליישם כאשר הוא מפרש את התיבה: "אם מצא, שבנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן...". כב' השופט (כתארו אז, לימים המשנה לנשיאה) אליקים רובינשטיין החיל על תיבה זו את הפרשנות שניתנה לה לעניין אכיפת חוזה בחוק החוזים, היינו את חובת תום הלב (ע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (פורסם בנבו, 2005). בסעיף י"ג לפסק דינו קבע:
"לדעתי איפוא הביטוי "בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן".... עניינם, בסופו של יום, מקבילתו של תום הלב, שהוא עקרון "מלכותי" החופה על המשפט הפרטי הישראלי כולו".
והוסיף בפסקה י"ח:
"כללם של דברים, מבקש אני איפוא לכרוך את סעיף 6 לחוק החברות גם לעניין תום הלב, מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), וזאת הגם שמדובר בחוק ספציפי (חוק החברות) ובסעיף ספציפי מתוכו.".
ברע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שמואל שקדי (פורסם בנבו, 2014), נדון סעיף 6(ב) בהקשר של זכותו של בעל מניות בחברת אם להגיש תביעה נגזרת בשם חברה המצויה במורד שרשרת ההחזקות, בגין החלטה או פעולה של חברה נכדה. כב' המשנָה לנשיא (כתוארה אז, לימים הנשיאה), השופטת מרים נאור עמדה על פרשנות מבחן זה, בפסקה 37, בעמ' 32:
"בנסיבות העניין צודק וראוי לעשות כן." זהו מושג שסתום, "סטנדרט", ששומה על בית המשפט ליצוק לקרבו תוכן.... הוא מתפקד כרקמה פתוחה וגמישה.....במטרה להשיג צדק בנסיבות העניין...... השאלה מתי יהיה הדבר "צודק ונכון" אינה ניתנת להכרעה מראש והיא תקבע בנסיבות המקרה. בפסיקה הובעה העמדה כי תיבה זו משקפת את עקרון תום הלב (ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ [פורסם בנבו]) .....לבית המשפט מוקנה אפוא שיקול-דעת בהפעלתו של סעיף 6(ב), ואין מדובר בזכות המוקנית באופן אוטומטי לבעל המניה. זהו "שסתום בקרה" משמעותי המאפשר להשתמש בהרמת המסך במקרים המצדיקים זאת, ובהם בלבד."
תמיכה לעמדה זו ניתן למצוא גם בספרות המשפטית (ראו, בין רבים: אירית חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב) 197; שרון חנס, ״עיון מחדש באישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בדין הישראלי״, עיוני משפט כח' 5 (2004)).
בספרה של יהודית קורן, עקרון האחריות המוגבלת והחברה הפרטית 106 (2017), מציינת המחברת לעניין הרמת מסך באשכול חברות כי:
--- סוף עמוד 14 ---
"בית המשפט ירים מסך בין חברה-אם לחברה-בת, וייחיב את החברה-האם בחיובי החברה-הבת, או יזכה אותה בזכויותיה, אם יוכחו בפניו קיומה של יחידה כלכלית אחת, זהות בבעלי המניות והמנהלים בתאגידים השונים ושליטה מלאה של החברה-האם בחברה-הבת עד כדי שלילת רצונה העצמי של החברה הבת"
זאת לא הוכח במקרה שלפניי. ה.ב. יזמות והב. חדשנות אינם באותה בעלות, וגם אם יש הסדר כספי בין החברות, כפי שטענה גב' בלום במהלך הבירור בועדת המכרזים, אין בכך כדי לאיין את רצונה של ה.ב. חדשנות.
בר-מור, הרמת מסך, מסכמת את ההלכה כך:
"נותרנו עם תובנה זהה של כיבוד מהותי של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, כל עוד אין בו כדי לפגוע בעשיית הצדק....לכן, כאשר המציאות סותרת את הכלל המשפטי הבית המשפט יתאים את התוצאה למציאות ולא "יהנדס" אותה בהתאם לכלל המשפטי".
כפי שציינתי, עקרון תום הלב הוא העיקרון לאורו יש לפרש את הצורך בהרמת מסך, או כמו במקרה שלפני, הצצה אל מעבר למסך ההתאגדות.
בהמשך, אבחן האם לאור התנהלות במקרה שלפניי יש להרים את מסך ההתאגדות, ולהחיל על נסיונה של גב' בלום, או של חברת ה.ב. יזמות על ה.ב. חדשנות, לצורך הכרה בדרישות הנסיון.
3.2.ג. הרמת מסך בדיני מכרזים
המשיבות טענו כי בתי המשפט הכירו בהרמת מסך כמו זו המתבקשת במקרה שלפניי באופן ספציפי במסגרת מכרזים. היינו, כי וועדת מכרזים רשאית, בנסיבות מסוימות לייחס למציע נסיון של אחרים. זוהי מעין הרמת מסך מדומה כאשר מדובר בחברת מעטים למול האדם שהקימה, קבלן וקבלן משנה וכיו"ב.
ככלל, גם במכרז בו לא נאמרו הדברים במפורש, על תנאי המכרז להתקיים במציע עצמו. כך מציין עומר דקל, מכרזים, 571 (כרך א' 2004):
"לעיתים עשויה להישאל השאלה במי צריך להתקיים תנאי הסף – האם עליו להתקיים במציע עצמו או שדי בכך שיתקיים בנושא משרה אצל המציע, בבעלים של המציע, בספק משנה של המציע וכדו'. התשובה היא שבהעדר התייחסות לסוגיה זו במסמכי המכרז, תנאי הסף צריך להתקיים במציע עצמו, קרי: באישיות המשפטית המגישה את ההצעה למכרז. בנסיבות אלה אין בהתקיימות של תנאי הסף אצל גורם אחר כדי לספק את דרישת המכרז. עם זאת, דומה שכאשר הדבר מתבקש מנסיבות העניין ניתן להתנות על כך במסמכי המכרז, במובן זה שהדרישה להתקיימות תנאי הסף תופנה לגורם אחר כגון נושא משרה אצל המציע או ספק-משנה שלו".
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
--- סוף עמוד 15 ---
במקרה שלפניי לא רק שתנאי המכרז לא אפשרו כי הדרישות יתקיימו באחר, אלא שנאמר במפורש שעל דרישות המכרז להתקיים במציע עצמו. כך קובע סעיף 4 למכרז כי "רשאים להשתתף בהליך זה מציעים העומדים בעצמם (אלא אם מצוין במפורש אחרת) בכל התנאים...." ובסעיף 5.51 נקבע: "התנאים המקדימים ויתר הדרישות המפורטות במסמכי ההליך צריכים להתקיים במציע עצמו".
זאת ועוד. בתשובות לשאלות ההבהרה שהוגשו במסגרת ההליך המכרזי הבהירה נת"ע כי:"על הניסיון הנדרש בסעיף 4.4 להתקיים במציע עצמו."
המשיבות הפנו לפסיקה, ממנה עולה, לטענתן, כי ניתן לאפשר ייחוס ניסיון של אחרים. פסק הדין עליו הסתמכו הינו בג"צ 430/89 מאור שלוט ופרסום חוצות מאור נ' עיריית כפר סבא, פ"ד מג(3) 269, 271 (1989). אולם, באותו עניין הושארה בצריך עיון השאלה האם רשאית ועדת מכרזים להרים מסך ולראות בתנאים שהתקיימו באחר, תנאים שהתקיימו במציע לצורך המכרז. נקבע כי אין חובה על ועדת המכרזים לבדוק שמא התנאים הנדרשים מתקיימים באורגנים של החברה המציעה, או בנושאי משרה בתאגיד: "אין להטיל על ועדת מכרזים את החובה לבחון בכל פעם את מבנה ההון והסמכויות של האורגנים המוסמכים. המפרסם מכרז רשאי לדרוש - וציבור המשתתפים במכרז רשאי לצפות - כי התנאים השונים יקוימו, אם קיומם אפשרי הוא, על-ידי התאגיד עצמו ולא רק על-ידי האורגנים שלו...".
מכל מקום, במקרה שלפניי ועדת המכרזים לא הכשירה את תנאי הסף, לאחר הבירור, בייחוס ניסיון של ה.ב. יזמות או האורגנים לה.ב. חדשנות, אלא אפשרה לה.ב. חדשנות להציג פרוייקטים שהיא עצמה ביצעה להוכחת הניסיון הנדרש בתנאי הסף, ועל כן לא ניתן להחיל על המקרה את שנקבע בעניין מאור לעיל.
ה.ב חדשנות אף הפנתה לפסק דיני בעת"מ 31948/08, בש"א (מנהלי תל אביב-יפו) 31948/08 השביל הירוק בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (פורסם בנבו, 10.08.2008) שם קבעתי כי כעקרון ניתן במקרה המתאים לייחס את ניסיון קבלן המשנה למציע עצמו. אולם, ראשית, החלטה זו בוטלה בערעור. בנוסף, באותו עניין ניתנה ההחלטה במסגרת צו מניעה זמני שביקש לפסול מכרז בגין תנאי הסף, טרם שהוגשו ההצעות במכרז. היינו, נתקף אחד מתנאי הסף לפני הזכייה, תנאי סף שקבע כי לא ניתן להציג את הניסיון הנדרש לגבי עניין כלשהו בעזרת קבלן משנה או מיזם משותף. כיון שהתבקש צו מניעה בשלב בו נתקפו תנאי הסף קבעתי כי נתיבי איילון רשאית להוסיף את עניין הצגת הניסיון (באמצעות המציע עצמו, קבלן משנה או מיזם משותף), כעניין שישפיע על ניקוד המשתתפים במכרז, כאמת מידה ולא כתנאי סף, וזאת לאור מאזן הנוחות וכדי לא למנוע את המשך ההליך המכרזי. השאלה שם הייתה האם תנאי הסף שהוצג היה ענייני ונדרש בנסיבות העניין, וכלל לא התעוררה השאלה המתעוררת במקרה זה.
לו הייתה ה.ב. חדשנות תוקפת את התנאי לפיו התנאים צריכים להתקיים במציע עצמו מראש, או לכל הפחות הייתה מעלה שאלת הבהרה, בוודאי לאחר התשובה לשאלת הבהרה אחרת במסגרתה חזרה נת"ע כי על התנאים להתקיים במציע עצמו, ניתן היה, אולי לדמות בין המקרים.
--- סוף עמוד 16 ---
פסקי דין נוספים אליהם הפנו המשיבות ניתנו בבית המשפט לעניינים מנהליים. בעת"מ (י-ם) 45909-05-10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' רשות העתיקות (פורסם בנבו, 2010), אכן בוצעה "הרמת מסך" אלא שבאותו מקרה מדובר היה באדם שהקים חברה הנושאת את שמו, כך שבפועל התקיימה זהות מלאה בין האדם לחברה בבעלותו ובשליטתו המלאה, חברת יחיד: "... ההבדל היחידי בין שמו המסחרי של אבנר גלעד כעוסק מורשה לבין שמה של המשיבה 2 מתבטא בתוספת בע"מ... אין, אפוא, כל הבדל בין פעילותו של אבנר גלעד כעוסק מורשה לבין פעילות של החברה כיום". אני כשלעצמי סבורה כי גם במקרה כזה אין לבצע הרמת מסך אלא אם מתקיימים התנאים של סעיף 6(ב), שכן, כפי שציין כב' המשנה לנשיאה מלצר, חזקה על אדם שאם הוא מקים אישיות משפטית, הוא ער להשלכות שיש לכך ולא יכול לבחור לעצמו רק את התוצאות שנוחות לו. מכל מקום, אלו הם לא פני הדברים בענייננו, שעה שמדובר בקבוצת חברות, כאשר הבעלות בשתי החברות – המציע והחברה בעלת הניסיון, אף אינו זהה.