מקרה נוסף היה בעת"מ (נצ') 4880-09-12 להב הרים ירוקים בע"מ נגד עיריית בית שאן (12.9.12)) שם צוינו שני מקרים בהם ניתן יהיה לייחס נסיון של אחר למציע. הראשון, כמו בעניין אבנר גלעד, שבעל עסק מקים חברה ופועל דרכה, והשני במקרה של חברות שמתמזגות. בית המשפט ציין שם, בסעיף 22 כי:
"שונה המצב ממקרה, בו נעשות שותפיות בין אנשים או תאגידים שונים, באופן שהשליטה, או ניהול העסק שוב אינם נעשים אך ורק על ידי מי שניהל את העסק הקודם, אלא עוברים לקבוצה שונה של בעלי שליטה"
מיזוג הוא אכן איחוד ישויות משפטיות, שיתכן כי במקרה של מיזוג כלל לא נדרשת הרמת מסך. מכל מקום, אין זה מצב הדברים במקרה שלפניי, בו הוקמה ה.ב. חדשנות במיוחד כדי להעביר אליה את הטיפול באפליקציה נשוא המכרז.
מקרה שלישי הינו עת"מ 40462-18-17 טווס שמירה אבטחה ושירותי ניקיון בע"מ נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו, 2019) שם בית המשפט אישר את החלטת ועדת המכרזים שלא לאשר תנאי סף שהתקיימו בחברה שאינה המציע, שחלק מפעילותה נרכש ע"י המציע או חברה בשליטתו. מעבר לכך שבית המשפט דחה את הנסיון להרמת מסך, הנסיבות באותו עניין היו שונות שכן שם חברה אחת רכשה חברה אחרת (שלא בדרך של מיזוג) והשאלה הייתה האם ניסיון שהיה לאחת החברות יכול להיחשב לניסיון של החברה המציעה. על אף שמדובר ברכישת פעילות, ולא כמו במקרה שלפנינו, שלדברי ה.ב. חדשנות זו הוקמה כדי להפריד את הפעילות נשוא המכרז, נקבע שם שגם אם תנאי המכרז שותקים על תנאי הסף להתקיים במציע עצמו, קל וחומר במקרה שלפניי בו נאמרו הדברים במפורש הן במכרז עצמו הן בתשובות לשאלות ההבהרה.
ה.ב. חדשנות טענה כי: "בראייה עסקית, כאמור לעיל, מדובר בחברות אחיות, שהאחת העבירה את מלוא פעילותה לרעותה. הגב' הדס בלום היא הבעלים של איכות ויזמות, והיא בעלת שליטה במשיבה 2. היא מנכ"ל החברות; היא זו שפיתחה שיווקה וניהלה את מתן השירותים גם בשנת 2015 (במסגרת איכות ויזמות) וגם מאז 2016 (במסגרת המשיבה 2); והכל ביחד עם אותו צוות עובדים וצוות ניהולי שהועסק קודם לכן על ידי איכות ויזמות, וכיום ע"י ה.ב. חדשנות"
--- סוף עמוד 17 ---
ובכן, הגב' בלום היא בעלת הבנה עסקית. היא הקימה את ה.ב. חדשנות במטרה מסוימת, לפי הנאמר בועדת המכרזים, בכדי להפריד את הפעילות הנוגעת, בין היתר, למכרז זה. מכך לא עולה שיש לייחס את ניסיונה של ה.ב. איכות ויזמות לה.ב. חדשנות אלא להפך. ה.ב. חדשנות לא הראתה מדוע נכון וצודק בנסיבות העניין להתחשב בניסיונה של חברה אחרת, כאשר לא הובהר איזו פעילות נותרה בחברת ה.ב. איכות ויזמות ומה התנאים המסחריים בין שתי החברות, מהו אותו: "back to back" אותו הזכירה גב' בלום בועדת המכרזים. האם ה.ב. יזמות ריקה מתוכן ורק "מתחשבנת" עם ה.ב. חדשנות, האם יש לה פעילות אחרת, ואם כן, מדוע ההתחשבנות בין החברות. שאלות אלו לא נשאלו, ועל כן נותרו ללא מענה. שאלות אלו מוקשות עוד יותר בהתחשב בכך שבעלי המניות בשתי החברות אינם זהים.
אני סבורה כי לאור לשונו המפורשת של המכרז, אין מקום לייחס את ניסיונה של ה.ב. יזמות או של האורגנים של ה.ב. חדשנות לה.ב. חדשנות. הבעיה המרכזית המתעוררת במקרה זה היא חוסר שוויון כלפי מציעים פוטנציאלים. בהחלט ייתכן כי קיימים מציעים פוטנציאלים שהקימו חברה כדוגמת ה.ב. חדשנות, וכיון שראו שהמכרז דורש כי הניסיון יתקיים במציע, לא ניגשו כלל למכרז. על כן קבלת טענה זו בדיעבד תפגע חמורות בעיקרון השוויון.
על כן בצדק בחרה וועדת המכזים שלא להתחשב בניסיון של ה.ב. יזמות, במכרז בו המציעה הינה ה.ב. חדשנות.
לאור האמור, ה.ב. חדשנות תוכר כמי שעמדה בתנאי הסף, רק אם ניתן יהיה להכיר בפרוייקטים או מקבלי שירות נוספים, עליהם הצהירה במסגרת הליך הבירור שנערך לאחר פתיחת ההצעות הכספיות והכרזת הזוכה, ורק בעקבות פנייתה של סייפגארד.
לכך אפנה עתה.
4. החלפת הפרויקטים הנדרשים להוכחת ניסיון לאחר הזכיה
טענתן המרכזית של המשיבות הינה כי לה.ב. חדשנות היה את הנסיון הנדרש בפרוייקטים נוספים, ולכן עמדה בתנאי הסף, גם אם אלו נבדקו בדיעבד.
נת"ע טענה לעניין זה כי היא נוהגת במדיניות ליברלית בכדי להכשיר יותר הצעות ולהגביר את התחרות, ולכן מאפשרת הבהרות והשלמות. נת"ע בעיקרי הטיעון מטעמה טוענת כי היא נוהגת, גם במכרזים אחרים "לאפשר תיקון פגמים שנפלו באופן מילוי ההצעות בכל הנוגע לעמידה בתנאי הסף, בצורה שוויונית וליברלית, ובלבד שאין בפניה ראיות לחוסר תום לב מצד המציע".
נת"ע הכשירה את הוספת הפרוייקטים להוכחת הניסיון, שכן, לעמדתה, לא היה בכך כדי לפגוע בעיקרון השוויון, כיוון שהניסיון שנצבר, נצבר קודם להגשת ההצעות במכרז.
4.1 פגמים במכרז והכשרתם
4.1.א. הכלל – פגם מחייב פסילת המכרז
--- סוף עמוד 18 ---
הכלל בדיני מכרזים הוא כי פגם מהותי במכרז מחייב פסילתו. עוד נקבע כי ככלל לא ניתן לשנות הצעות לאחר ההגשה, וכי שינוי או תיקון הצעה מהווים פגם חמור שיביא לפסילת המכרז. ההנמקה לכך הינה, ככלל, כי מעיקרון השוויון העומד בבסיס דיני המכרזים, נגזר כי אין ליתן יתרון למציע שהצעתו הייתה פגומה ולאפשר לו לתקנה. עמדה על הדברים כב' השופטת איילה פרוקצ'יה בעע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 599 (2003):
"שני מאפיינים עומדים ביסוד המכרז: האחד – קידום האינטרס הכלכלי של בעל המכרז המכוון להקנות לו באמצעות הליכי המכרז את התועלת המרבית מהנכס או השירות שהוא מבקש לרכוש או למכור; השני – מתן סיכוי הוגן לכל אדם להתחרות באורח שוויוני והוגן על הזכייה במכרז תוך הבטחת ניהול תקין והוגן של הליכי המכרז כלפי כל המציעים על-ידי בעל המכרז ..... הפן השני של המכרז אוצל, בין היתר, גם על המרווח הנתון לבעל המכרז להידבר עם מציע שהגיש הצעה לצורך קבלת הבהרות והסברים להצעה, או אף לנהל משא ומתן עם המציע על הצעתו לאחר שלב הגשת ההצעות, ובטרם הוחלט בדבר הזוכה במכרז.
מכללי השוויון והתחרות ההוגנת הנטועים ביסוד דיני המכרזים נגזר העיקרון שלפיו, דרך כלל, מנוע בעל מכרז מלשנות את תנאי המכרז לאחר צאתו לדרך כדי להתאימו להצעת משתתף, ומשתתף מנוע מלשנות את הצעתו כדי להתאימה לתנאי המכרז כל עוד לא הוחלט מיהו הזוכה. מעקרון השוויון נגזר גם הכלל האוסר בדרך-כלל ניהול משא ומתן בין בעל מכרז למציע בטרם הוחלט על הזכייה. איסור זה נועד למנוע פגיעה בתחרות ההוגנת ולהבטיח כי הליך המכרז יועמד על בסיס של סיכוי הוגן ושווה לכל המשתתפים. משתלב בכך הכלל המחייב ודאות בניסוח המכרז והצגת נתוניו, ובמקביל לכך, הצורך בקיום ודאות בניסוח הצעות המשתתפים. הוודאות מייתרת, או מקטינה, את הצורך בהידברות בין בעל המכרז למציע לצורך הסרת אי-הבנות בתנאי המכרז או ההצעה, והיא מונעת חשש מפני הפיכת ההידברות לצורך מתן הבהרות למשא ומתן לשיפור ההצעה ושכלולה.
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
נימוק נוסף לעמידה דווקנית על תנאי המכרז הינו יעילות המכרזים. מתן הכשר לתיקונים והבהרות יביא להתדיינויות שיפגעו ביעילות המכרזים, עלול לפתוח פתח אף לפגיעה בטוהר המידות ובאמון הציבור במכרז, להעיד על זלזול מצדו של המציע ואף על חוסר יכולתו (ראו: עומר דקל, מכרזים חלק א' 532-537 (2006)).
עמד על כך כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, אלייקים רובינשטיין בעע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית (פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין מטאור), בפסקה כג' לפסק דינו:
"גישתי שלי בכל הקשור לדיני מכרזים, עליה שבתי לא פעם, נוטה למחמירים, ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש .....שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול מידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך"
והוסיף בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר- מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (פורסם בנבו, 2006), בפסקה א לפסק דינו:
--- סוף עמוד 19 ---
"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור - א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם ... כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר ... אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו..."
יפים לעניין זה גם דבריה של כב' השופטת, לימים הנשיאה דורית בייניש בעע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (פורסם בנבו, 2008), בפסקה 8 :
"שויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות במכרז, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם... בשל הפגיעה בעקרון השוויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה...ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצידם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית, והמקרה שלפנינו יוכיח."
בית המשפט עמד גם על ההיבט החינוכי של פסילת הצעות שלא עמדו בתנאי המכרז, והצורך כי מציעים יקפידו הקפדה יתרה בהצעות המוגשות במסגרת מכרז. כך ציין כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה אלייקים רובינשטיין בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב (פורסם בנבו, 2012, להלן: עניין אפקון):
"כבר נפסק כי תום לב אין בו די, ויש לדקדק בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם.... כמה קולמוסים צריכים להשתבר כדי שבעלי מכרזים יכינו לעצמם "רשימת בדיקות" (checklist בלע"ז) של טפסי המכרז, וידקדקו אחת לאחת אם עמדו בדרישות הסף ובפורמליות הנדרשת. בית המשפט, כמדיניות שיפוטית, מעדיף פשטות, המחייבת דקדוק והקפדה מצד מגישי ההצעות- ולא "דבש" אף לא "עוקץ" (כלשון חברתי), לא חסר ולא יתר, שלא נתבקשו. אכן, יתכן כי התוצאה שאליה הגענו אינה משביעת רצון; היא יוצרת תחושה כבדה, במקרה דנא במיוחד כמובן אצל בעלת ההצעה המיטיבה. אך מבקשים אנו להשריש את התודעה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים. ..... במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כ'פתח שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה')"
בית המשפט חזר על הדברים גם לאחר מאמרים שהציעו הצעות שונות להקל במקצת את הנוקשות שבכלל (ראו: עומר דקל, "לא חייבים לפסול הצעה פגומה – הצעה להסדר חלופי באשר לדינן של הצעות פגומות במכרז", משפטים מה 157 (מאי 2015) וכן: יגאל מרזל, "פגם בערבות להצעה במכרז ושאלת המידתיות", משפטים מה 203 (2015)).
בית המשפט קבע כי פתיחת פתח כאמור עלול להביא לריבוי התדיינויות, ועתירה זו תעיד על הדברים. עם זאת, בית המשפט הכיר בכך שבמקרים חריגים ניתן לבקש הבהרות או לאפשר תיקונים. על כך להלן.
--- סוף עמוד 20 ---
4.1.ב. החריג – תיקונים והבהרות
לכלל לפיו פגם בהצעה מביא לפסילתה, יש חריגים, כאשר מדובר בשינוי או תיקון טכני שאינו פוגע בעקרונות דיני המכרזים. על גישה זו עמד כב' השופט ברנזון בבג"צ 203/75 ישראל ובנימין בן יקר נגד המועצה האזורית באר טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 (1975):
"לא כל פגם יביא בהכרח לפסילתם של הצעה או המכרז כולו. פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשרשו של ענין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים, לא יניעו אותנו לפסול הצעה. אחרי ככלת הכל, כל שיטת המכרזים הציבוריים לא באה לעולם וקיומה אינו מכוון אלא לאפשר לבעל המכרז לקבל הצעות מצד קבלנים בעלי כושר לבצע את המשימה נשוא המכרז ולבחור בהצעה הטובה, הנוחה והמתאימה ביותר, ולהבטיח למשתתפים במכרז יחס הוגן מצד בעל המכרז ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון, תוך שמירה על טוהר המידות ונקיון כפיו של כל מי שנוטל חלק בהליכי המכרז. לפיכך, נראה לי, שכאשר נופל פגם מהסוג הנ"ל בהליכי המכרז ואין בו כדי להעלות חשד על משוא פנים או חוסר נקיון כפים, אין למהר ולפסול את ההצעה".
בבג"ץ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709, 711 (1980), קבע כב' הנשיא אהרן ברק: