"אמת הדבר, קו הגבול בין פגם מהותי לבין פגם שאינו מהותי אינו קל כלל ועיקר, והרי הוא קשור, מטבע הדברים, במטרה הענינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי. לעניננו ניתן לומר כי פגם מהותי הוא פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ואילו פגם שאינו מהותי הוא פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד."
כך, נפסק כי הגשתו הנפרדת של מסמך שאמור היה להיות מצורף להצעה אין בו כדי לפסול את ההצעה, שכן זהו פגם טכני שלא פגע בשוויון התחרות בין המועמדים השונים, והוא נעשה בתום לב (בג"צ 516/76 ש' שבו ושות' חברה קבלנית לביצוע עבודות עפר, חיצוב, מים וביוב ובנין בע"מ נגד המועצה המקומית שלומי, פ"ד לא(1) 617 (1976). כך גם נפסק כי אין לפסול הצעה רק משום שהמציע שכח, בתום לב, לחתום על הצעתו (בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נגד עירית ירושלים, פ"ד כו (2) 627, 629 (1972). וכך נאמר בעניין קל בניין (פסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת איילה פרוקצ'יה):
"עם זאת העיקרון האוסר משא ומתן בין מזמין למציע והמגמה להמעיט ככל האפשר בהידברות לצורך הבהרות והסברים אינם נוקשים. ההכרה בדינמיקה של צורכי החיים הכתיבה הכרה מבוקרת ביכולת הצדדים למכרז לקיים הידברות ביניהם בין לצורכי הבהרות, ובין במקרים חריגים אף לצורכי משא ומתן, בכפוף להסדרי חקיקה מפורטים בנושא זה, ובכפוף לכך שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
כב' השופטת, לימים הנשיאה, אסתר חיות עמדה על ההבחנה בין תיקון מהותי שאין לאפשר לבין תיקון טכני שניתן להתיר (עע"מ 1811/09 אסום נ. המועצה האזורית שדות נגב, פסקה 23 לפסק דינה (פורסם בנבו 2010):
"לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני"
--- סוף עמוד 21 ---
שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום בו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית... לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב ואינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה...".
בעע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו, 2014), מדובר היה במכרז להקמת מאגר מים, כשאחת מדרישות הסף הייתה ניסיון. ועדת המכרזים ביקשה הבהרות בשלב בדיקת תנאי הסף, וכדי להחליט האם המציעים עומדים בתנאי הסף. המשיבה באותו עניין ספקה מסמכים להנחת דעת ועדת המכרזים וזו החליטה כי היא עומדת בתנאי הסף. כב' השופט יצחק עמית קבע (בפסקה 5 להחלטתו בנוגע לעיכוב ביצוע):
""תנאי הסף אכן מהווים "כרטיס כניסה" למכרז ואי עמידה בהם תהווה לרוב פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה, אולם, לוועדת המכרזים סמכות לפנות למציע לשם קבלת הבהרות ופרטים נוספים הדרושים לה, ובלבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן או פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים ...... במקרה דנן, המשיבה לא המציאה מסמכים ופרטים נוספים לגבי פרויקטים אחרים, והליך ההבהרה נסב על פרוייקט מסויים אליו הפנתה המשיבה בהצעתה, כך שלכאורה אין מדובר בתיקון ההצעה. ככלל, יש להבחין בין אי עמידה בתנאי סף או בכשירות הנדרשת במכרז לבין אי המצאת מסמכים המעידים על עמידה זו..... דומה כי ענייננו נופל לקטיגוריה השניה של המצאת מסמכים המוכיחים את הכשירות, שאי צירופם מהווה פגם טכני שניתן לתקנו."
על שאלת ההבהרות המותרות עמדה כב' הנשיא איילה פרוקצ'יה בעניין קל בניין (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, נח(1) 590, 599 (2003):
"הבהרות, כשמן כן הן, נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהם אי-דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולתם של בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרות קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעתים נדרשים גם תיקונים טכניים מסוימים בהצעה בעקבות ההבהרות הניתנות. שלילת האפשרות ליתן הבהרות הייתה עלולה להביא לפסילת הצעות על הסף רק בשל אי-בהירות טכנית, שניתן בנקל להסירה. תקנות המכרזים מכירות באפשרות לקיים הליך הבהרות לגבי הצעת מציע לאחר הגשתה, והדבר חל הן במכרזי המדינה הן במכרזי הרשויות המקומיות...... בדרך-כלל ראוי הוא שהצעת משתתף תהיה ברורה ולא תלקה בחוסר ודאות. חוסר הוודאות עלול לשבש את סדרי התחרות השוויונית, להשמיט את בסיס ההשוואה בין ההצעות ולהצמיח סכסוכים משפטיים לעתיד לבוא. ....עם זאת בית-המשפט הכיר במהלך השנים.... ביכולתו של בעל מכרז לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות לגבי הצעתו, אשר יסירו את אי-הוודאות, ובלבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן למציע זה ופגיעה בעקרון השוויון לגבי המציעים האחרים..."
(הדגשות שלי – מ' א' ג').
יפים לעניין זה דבריהם של שמואל הרציג ורונית גרבר, דיני מכרזים, (כרך ד' חלק א', פגמים בהצעה ובערבות למכרז, עמ' 73 (2014):
"דרישה לצירוף מסמכים להצעה, משמעה כי על המסמכים המצורפים להתייחס למצב הדברים כפי שהיה במועד הגשת ההצעות, או לנתונים שקדמו
--- סוף עמוד 22 ---
למועד זה, לפי העניין. לאור זאת, יצרה הפסיקה אבחנה בין מסמכים דקלרטיביים, שהינם מסמכים ראייתיים המעידים על נתונים אובייקטיבים של המציע כפי שהיו במועד הגשת ההצעות, לבין מסמכים קונסטיטוטיביים, שהינם מסמכים המיועדים ליצור מצב חדש או להסדיר יחסים בין צדדים, להבדיל מתיאור מציאות אובייקטיבית וחיצונית למסמך."
מהאמור לעיל עולה כי יותרו הבהרות או תיקונים טכניים, ראייתיים, ובלבד שהדבר לא יפגע בעיקרון השוויון ולא יהיה בכך מתן יתרון בלתי הוגן למציע שנדרש לאותן הבהרות (על ההבחנה בין ערבות כתנאי סף, למסמכים להוכחת תנאי סף אחרים ראו: עע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' עיריית ירושלים (מיום 26.5.20).
4.1.ג. יישום הכלל בבתי המשפט לעניינים מינהליים
הצדדים הגישו פסקי דין רבים של בתי המשפט לעניינים מנהליים, שכולם עומדים על עקרונות אלו, כאשר בחלקם הותרו שינויים ותוספות מאוחרים למועד הגשת ההצעות, ובאחרים נאסרו. אעמוד על חלק מפסקי הדין ולו כדי להדגים את יישום העקרונות האמורים בפועל.
כך, למשל, בעת"מ 1292/02 דשא איכות הסביבה בע"מ נ' עיריית פתח תקוה (פורסם בנבו, 01.10.2002), צורף תצהיר המאמת כי המציעה עומדת בדרישות המכרז לפיהם יש בידה את מספר המכולות הנדרש. נפסק כי: "אין בצירוף התצהיר הנדרש לאחר מועד הגשת ההצעות כדי לתת בידי משיבה 2 יתרון על פני המציעים האחרים ומדובר בפגם טכני שרשאית הייתה העירייה לתקנו כפי שעשתה ואין להתערב בהחלטתה זו."
בעת"מ (מינהליים י-ם) 34786-05-18 בן ציון כרמל הנדסה בע"מ נ' וועדת המכרזים הבינמשרדית לבקרה על פרויקטים תחבורתיים (פורסם בנבו, 12.08.2018), אפשרה ועדת המכרזים לזוכה וגם לעותרות להשלים את הצעתן ולהוסיף לה נתונים, כפי שנעשה במקרה שלפניי. באותו עניין נקבע בבנאי המכרז שניתן לבקש הבהרות לגבי ממלאי תפקידים שנזכרו בהצעה.
בשני פסקי דין נדון מצב דומה למצב הדברים במקרה שלפניי, ונקבע כי כאשר מדובר בהוכחת ניסיון שנצבר קודם להגשה למכרז, וככל שההשמטה נעשתה בתום לב, אין מקום כי בית המשפט יתערב. הראשון, עת"מ (מינהליים חי') 61131-10-10 Hitachi Power Systems America Ltd נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 13.02.2011) נקבע (החל בפסקה 53:
"לא מצאתי כל הגיון משפטי או מסחרי להגביל את עורך המכרז שלא לבחון קיום תנאי הסף גם בקשר לפרויקט שלא אוזכר מראש, אך בוצע לפני המועד האחרון להציע הצעות ואשר מצביע על ניסיונו של המציע עובר להגשת הצעתו..... המציע לא נבחן בכישוריו להוכיח קיום תנאי הסף ואם התרשל או טעה ולא המציא את כל הנתונים במועד, כל עוד לא מדובר בהתנהגות חסרת תום לב, אין למנוע ממנו את הוכחת התנאי, גם לאחר פתיחת מעטפות המציעים."
השני, עת"מ 11945-03-17 (מינהליים י-ם) אופק צילומי אויר (1987) בע"מ נ' משרד האוצר (פורסם בנבו, 24.07.2017) , גם שם היה תנאי סף לגבי ניסיון קודם ונפסק (פסקה 20):
--- סוף עמוד 23 ---
"אשר לפגיעה בשיוויון – שהיא כאמור השאלה המרכזית הניצבת לפנינו – גם בעניין זה יש לתת משקל מכריע לכך כי המדובר בתוספת פרטים המשקפים את עבודתה של הזוכה – את השתתפותה בפרוייקטים אשר בפועל בוצעו על ידה. בהשמטת פרטים אלה מהצעתה לא היה כדי לקדם אותה בדרך כלשהי ובוודאי שלא להעניק לה יתרון בלתי הוגן. חמישה ימים לאחר פיתחת המעטפות השלימה הזוכה פרטים אלה, שהיו בידיה כמובן בעת הגשת המכרז ושרק בשל אי הבנה ושגגה בתום לב היא נמנעה מלציינם בנספח האמור".
מנגד, בפסקי דין אחרים נקבע כי לא ניתן להתיר השלמות דומות. עם זאת, באותם פסקי דין דובר על עמידה בתנאי הסף באופן מהותי ולא על אופן ההוכחה. כך בעת"מ (מינהליים י-ם) 2721-02-16 אסתר מטלס רואי חשבון נ' המוסד לביטוח לאומי ירושלים (פורסם בנבו, 18.04.2016), גם שם היה ניקוד לעניין האיכות, כך ששינוי הפרוייקטים השפיע על הניקוד. בנוסף, שם הפנייה לבקשת הבהרות הייתה בניגוד לעמדת ועדת הבדיקה של המכרז.
בעת"מ (מנהלי ירושלים) 245/07 אידע ניהול וייעוץ כלכלי בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 15.08.2007), הוספו פרוייקטים להוכחת ניסיון שנדרש בתנאי הסף, ואלו נפסלו. עם זאת בית המשפט הבהיר כי הוספת הפרוייקטים פוגעת בשוויון:
"אכן, פעמים ההבחנה בין הבהרה לבין תוספת להצעה המקורית אינה חדה. אולם במקרה שלפנינו, בחינת המסמכים שצירפה העותרת לתגובתה (נספח ט') מלמדת, שאלה נועדו לשפר את ההצעה על ידי הוספת פרטי ניסיון שלא נכללו בהצעה המקורית. המצאתם של נתונים אלה בשלב שלאחר תום המועד להגשת ההצעות, מעבה את הצעת העותרת ומשפרת אותה וההתחשבות בהם הייתה מקנה לעותרת יתרון בלתי הוגן על פני המשתתפים האחרים במכרז.".
במקרה שלפניי, כיון שלא היה כל ניקוד לגבי איכות, הרי שהוכחת הניסיון על ידי הצגת חברה נוספת אינה נותנת כל יתרון למשיבה. בנוסף, יש לזכור כי בעניין עידא לעיל, ועדת המכרזים פסלה את המציע על הוספת הפרטים ובית המשפט אישר את שיקול דעתה, בעוד שבמקרה שלפניי אישרה הועדה את הצגת הפרוייקטים הנוספים (על שיקול דעת ועדת המכרזים להלן).
בה"פ (מחוזי ת"א) 44510-01-19 המתועשת בע"מ נ' אחוזות החוף בע'מ (פורסם בנבו, 05.03.2019), נדון מקרה דומה למקרה שלפניי, בו נוספה הוכחת ניסיון לאחר שנפתחו ההצעות הכספיות, וכאשר לא הייתה תחרות לעניין האיכות אלא רק לעניין המחיר, כך שהצגת הנסיון המאוחרת לא שינתה מהותית את מעמד המציעה. למרות זאת בית המשפט באותו עניין פסל את אותה מציעה, וקבע (פס' 37):
האפשרות שניתנה לפדלון להוסיף עוד כהנה וכהנה הצעות לבחינת עמידתם בתנאי הסף לאחר סיומו של המכרז ולאחר שחשפה את הצעתה הכספית - אינה כדין, הופכת את היוצרות בדרך הילוכו של המכרז בכך שמקדימה מאוחר למוקדם, פוגעת בשוויון ובתחרות בין מציעים, ופוגעת גם ביציבות של דיני המכרזים. מתוך ראיה מערכתית של דיני מכרזים, אין לאפשר את הפיכת היוצרות כפי שאפשרה וועדת מכרזים במקרה דנא, עת במסגרת השגת פדלון, לאחר שהוכרזה ההצעה הזוכה, ניתנה לו אפשרות לחשוף תחילה את הצעתו הכספית שמהווה פגם מהותי ראשון; לאחר מכן להוסיף הצעות פרוייקטים לבחינת תנאי הסף שמהווה פגם מהותי שני; על כך יש להוסיף את מתן האפשרות להוסיף עוד ועוד מסמכים, הבהרות והסברים, כל זאת בניגוד מוחלט לתנאי המכרז והרי פגם מהותי שלישי ובכך לא סגי כפי שמפורט לעיל."
--- סוף עמוד 24 ---
עיננו הרואות כי גם במקרים דומים יושמו העקרונות שנקבעו באופנים שונים. ניתן ללמוד מהפסיקה ככלל, כי ככל שהפגם חמור יותר, וההשלמות והתיקונים מתאפשרים במועד מאוחר יותר, כך הנטייה תהיה שלא לאפשר הבהרות או תיקונים ולהפך. בנוסף, יש חשיבות לעמדת ועדת המכרזים לעניין זה, שכן בעתירות בנושאים אלו נבחן שיקול דעתה של ועדת המכרזים. לכך אפנה עתה.
4.2. שיקול דעת ועדת המכרזים
בעתירות שעניינם מכרז, נבחן שיקול דעת הרשות המנהלית, שיקול דעתה של ועדת המכרזים. נקבע לא אחת כי בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים, אלא יבחן את החלטותיה של ועדת המכרזים לאור עילות ההתערבות במשפט המנהלי ( ראו לעניין זה: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 26 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן (פורסם בנבו, 2011) וכן: עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נגד די. אנד די. בטיחות בע"מ (פורסם בנבו, 2010).
כך, למשל נקבע בעניין ולד מרדכי (עע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו, 2014), פסקה 5 להחלטתו של כב' השופט יצחק עמית):
"עמדת ועדת המכרזים, שהתקבלה בפסק דינו של בית משפט קמא, הינה שלאחר ההבהרות השונות ותוספת המסמכים, הצעתה של המשיבה עמדה בתנאי הסף. על דרך הכלל, לוועדת המכרזים נתון מרחב שיקול דעת ואין בית המשפט ממיר את שיקול דעתה המקצועי של הוועדה בשיקול דעתו."
עמד על כך, כב' המשנה לנשיאה, אלייקים רובינשטיין בעניין מטאור, בפסקה י"ט לפסק דינו: